TE OGH 1987/9/29 4Ob553/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Petrag, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DDr. Wolfgang M***, Angestellter, 1020 Wien, Praterstraße 23, vertreten durch Dr. Horst Hoskovec, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Hedwig R***, Operationsgehilfin, 1140 Wien, Hütteldorferstraße 257 e, vertreten durch Dr. Michl Münzker, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 339.987,10 (Revisionsinteresse S 331.400) s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 27. März 1987, GZ. 12 R 110/86-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 7. Oktober 1985, GZ. 32 Cg 243/83-23, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird in seinem abändernden Ausspruch dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 12.293,85 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.030,35 Umsatzsteuer und S 960 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte war Eigentümerin der Liegenschaft EZ 1070 des Grundbuches über die Katastralgemeinde Neubau mit dem Haus 1070 Wien, Spittelberggasse 18. Sie beabsichtigte, diese Liegenschaft zu verkaufen. Dabei gestattete sie ihrer Tochter, mit allfälligen Kaufinteressenten zu verhandeln, behielt sich aber den Abschluß selbst vor.

Die Tochter der Beklagten, Hedwig L***, verhandelte am 26. April 1983 mit dem Kläger, der sich bereit erklärte, für die von Lasten und Mietern freie Liegenschaft einen Kaufpreis von S 420.000 bar zu zahlen.

Die Tochter rief daraufhin die Beklagte an und unterrichtete sie über das Anbot des Klägers. Dabei war keine Rede davon, daß der Kaufvertrag sogleich oder noch vor Errichtung der verbücherungsfähigen notariellen Urkunde abgeschlossen werden solle. Die Beklagte sagte, sie sei mit dem vom Kläger gebotenen Preis einverstanden. Dabei hatte sie keineswegs die Absicht oder das Bewußtsein, den Kaufvertrag sofort abzuschließen; sie wollte nur den Kläger wissen lassen, daß sie bereit sei, mit ihm beim Notar den Vertrag zu den angebotenen Bedingungen abzuschließen. Sie hatte nicht die Absicht, ihre Tochter zu einem sofortigen Vertragsabschluß zu bevollmächtigen.

Vom Telefonat an den Verhandlungstisch zurückgekehrt, sagte Hedwig L*** zum Kläger, der das Ferngespräch nicht mitangehört hatte, das Geschäft gehe in Ordnung.

Der Kläger setzte daraufhin eine Urkunde mit folgendem Text auf

(./B):

"Namens meiner Mutter R*** Hedwig verkaufe ich das Haus Spittelbergg. 18 1070 Wien unbelastet um S 420.000 (vierhundertzwanzigtausend) ohne Mieter (ohne jeglichen Abzug) an Herrn Dr. Wolfgang M***, Praterstraße 23, 1020 Wien. Alle Gebühren und Spesen gehen zu Lasten des Käufers. Der Käufer wird den gesetzlichen Kaufvertrag abfassen.

Anzahlung S 20.000 (zwanzigtausend) erhalten, Rest bei

Vertragsabschluß.

3 Paar Schlüssel übernommen."

Der Kläger befragte Hedwig L***, ob sie für das Geschäft Vollmacht habe, was diese bejahte. Der Kläger und die Tochter der Beklagten unterfertigten sodann die erwähnte Urkunde. Der Kläger ging davon aus, daß hiemit der Kaufvertrag abgeschlossen sei. Er übergab Hedwig L*** die Anzahlung, diese übergab ihm die Schlüssel. Er erklärte, er werde sie vom Termin verständigen, bei welchem der Vertrag beim Notar unterfertigt werden könne. In der Folge verstrich eine Woche, ohne daß sich der Kläger bei Hedwig L*** meldete. Diese versuchte daraufhin, den Kläger zu erreichen. Nach mehreren derartigen Versuchen wurde ihr schließlich ein Termin für die Unterfertigung des Kaufvertrages bei einem näher bezeichneten Notar mitgeteilt. Der Termin lag etwa vier Wochen nach jenem Zeitpunkt, zu dem sie die oben dargestellte Erklärung unterfertigt hatte. Als die Beklagte von diesem Termin benachrichtigt wurde, erklärte sie, daß sie den Vertrag mit dem Kläger nicht unterfertigen werde, weil sie einen anderen Käufer gefunden habe. Tatsächlich verkaufte sie die Liegenschaft einem Dritten, der vom Kläger nichts wußte.

Zum Zeitpunkt dieses Verkaufes hatte der Kläger bereits ein Kaufanbot über diese Liegenschaft in Höhe von S 785.000; der Anbieter hatte sich verpflichtet, ihm zwei Monate im Wort zu bleiben. Der Kläger hätte diesem Anbieter die Liegenschaft verkauft. Außerdem mußte er dem Notar für die Verfassung der Vertragsurkunde S 8.587,10 zahlen.

Der Verkehrswert der Liegenschaften beträgt S 480.000. Der Kläger begehrt von der Beklagten den Betrag von S 339.987,10 s. A. Hedwig L*** habe im Auftrag und mit Vollmacht der Beklagten gehandelt. Diese habe von dem Kaufabschluß gewußt und ihn zumindest nachträglich genehmigt. Sie habe nämlich dem Magistrat der Stadt Wien, der ihr einen Auftrag zur Beseitigung eines sanitären Übelstandes erteilt hatte, durch die Hausverwaltung W*** wissen lassen, daß nunmehr der Kläger der neue Besitzer der Liegenschaft sei und die Verwaltung übernehmen werde. Die Beklagte habe die Zuhaltung des Kaufvertrages vereitelt, weil sie von einem Dritten einen besseren Kaufpreis, nämlich S 500.000, erhalten habe. Durch die Nichterfüllung des Kaufvertrages seitens der Beklagten sei dem Kläger ein Schaden entstanden, und zwar in der Höhe der frustrierten Notarskosten in Höhe von S 8.587,10 und des entgangenen Kaufpreises von S 785.000 abzüglich des vereinbarten Preises von S 420.000,-- und der Grunderwerbssteuer (S 33.600), sohin von S 331.400. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Ihre Tochter habe keine Abschlußvollmacht besessen; die Beklagte habe sich vorbehalten, den Abschluß des Kaufvertrages selbst vorzunehmen und das letzte Wort zu sprechen. Auch ihre Tochter habe die vom Kläger verfaßte handschriftliche Niederschrift nicht als Kaufvertrag, sondern nur als Verkaufsofferte aufgefaßt. Dies habe sie auch dem Kläger zur Kenntnis gebracht. Der Kläger habe ausdrücklich erklärt, der Kaufvertrag werde vor einem Notar geschlossen werden. Wenn er heute behaupte, beim Text der Beilage ./B handle es sich um einen rechtsgültigen Kaufvertrag, habe er bei der Niederschrift Hedwig L*** in Irrtum geführt. Diese habe dem Kläger die Schlüssel nur ausgehändigt, damit er das Haus besichtigen könne. Er habe ihrer Tochter S 20.000 als Bekräftigung der Vertragsofferte übergeben; Hedwig L*** habe dem Kläger diesen Betrag zurückgesandt. Da sohin ein Kaufvertrag mit dem Kläger nicht rechtsgültig zustande gekommen sei, könne er nicht Schadenersatz verlangen. Hilfsweise werde Verletzung über die Hälfte geltend gemacht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und beurteilte ihn rechtlich wie folgt:

Hedwig L*** habe keine Vollmacht gehabt, den Kaufvertrag im Namen der Beklagten abzuschließen. Daraus, daß sie mit der Führung von Vertragsverhandlungen beauftragt gewesen sei, ergebe sich keine Anscheinsvollmacht zum Abschluß des Vertrages. Auch sonst habe die Beklagte dem Kläger gegenüber keine Handlungen gesetzt, aus denen dieser auf eine solche Vollmacht hätte schließen dürfen. Hedwig L*** habe bei Unterfertigung der Vereinbarung vom 26. April 1983 ihre Vertretungsmacht überschritten. Zwischen den Streitteilen sei daher ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen. Der Kläger werde sich an die Tochter der Beklagten zu halten haben, die ihm den erlittenen Vertrauensschaden zu ersetzen haben werde.

Infolge Berufung des Klägers änderte das Gericht zweiter Instanz dieses Urteil dahin ab, daß es die Beklagte schuldig erkannte, dem Kläger den Betrag von S 331.400 samt Anhang zu zahlen; das Mehrbegehren von S 8.587,10 s.A. blieb abgewiesen. Rechtlich vertrat das Berufungsgericht die Meinung, zwischen den Streitteilen sei bereits ein rechtsgültiger Kaufvertrag zustande gekommen, weil es hiefür genüge, daß sich die Parteien über den Kaufgegenstand und den Preis einig seien. Die Beklagte habe im Telefonat mit ihrer Tochter die Bereitschaft des Klägers zur Kenntnis genommen, das Grundstück um S 420.000 zu kaufen, und habe erklärt, mit diesem Preis bzw. mit diesem Geschäft einverstanden zu sein. Dies habe Hedwig L*** dem Kläger mitgeteilt. Damit sei der Kaufvertrag rechtsgültig geschlossen worden. Hedwig L*** sei hiebei nur noch als Botin aufgetreten, so daß sich die Frage nach dem Umfang ihrer Vollmacht gar nicht stelle. Dem Umstand, daß die Beklagte im Moment noch nicht habe verkaufen wollen und sich auch nicht bewußt gewesen sei, bereits einen rechtsgültigen Kaufvertrag abzuschließen, komme im Hinblick auf die herrschende Vertrauenstheorie keine entscheidende Bedeutung zu. Der Kläger habe auf Grund der ihm von Hedwig L*** übermittelten Erklärungen der Beklagten darauf vertrauen können, daß sie bereits einen Kaufvertrag abschließen wolle; eine allfällige Mentalreservation sei für ihn nicht erkennbar gewesen. Dem Kläger stehe daher gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Ersatz seines Schadens aus der Vereitelung des bereits rechtsgültig zustande gekommenen Kaufvertrages zu.

Der geltend gemachte entgangene Veräußerungsgewinn sei positiver Schaden und nicht nur entgangener Gewinn, weil der Kläger nicht bloß eine abstrakte Verkaufsmöglichkeit, sondern bereits ein bindendes Kaufanbot in Höhe von S 785.000 gehabt habe. Für den Anspruch auf Ersatz des positiven Schadens genüge schon leichte Fahrlässigkeit der Gegenseite. Wende man zur Berechnung des Schadens die Differenzmethode an, so sei dem Kläger der erzielbare Weiterverkaufserlös von S 785.000 abzüglich des von ihm zu entrichtenden Grundstückspreises von S 420.000 und der bei tatsächlicher Übereignung des Grundstückes zu entrichtenden Grunderwerbssteuer von S 33.600, demnach ein Betrag von S 331.400 zu ersetzen. Die frustrierten Aufwendungen für die Kosten des Notars in Höhe von S 8.587,10 seien dem Kläger hingegen nicht zuzuerkennen. Solche Vertragserrichtungskosten könnten nämlich dann nicht beansprucht werden, wenn als Schaden ein Weiterveräußerungserlös geltend gemacht werde; sie wären dann nämlich aus dem Erlös zu decken gewesen.

Gegen den abändernden Teil dieses Urteiles wendet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil erster Instanz wiederherzustellen. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Der Beklagten ist darin beizupflichten, daß ihre Tochter im Zuge der festgestellten Gespräche mit dem Kläger keine bloße Botin war:

Der Bote überbringt bloß eine Erklärung seines Auftraggebers (Erklärungsbote) oder übernimmt Erklärungen zur Beförderung an den Geschäftsherrn (Empfangsbote); der Stellvertreter gibt hingegen anstelle des Vertretenen und mit Wirkung für diesen eine eigene Erklärung ab. Der Vertreter bildet selbst den Willen, er "vollzieht das Geschäft"; der Bote teilt den fremden Willen mit (Koziol-Welser7 I 165; Strasser in Rummel, ABGB, Rz 53 zu § 1002). Ob jemand als Bote oder als Stellvertreter eines anderen anzusehen ist, richtet sich allein nach seinem tatsächlichen Auftreten gegenüber dem Geschäftspartner, nicht danach, wie er nach dem Willen des Auftraggebers auftreten soll (Koziol-Welser a.a.O. 166; SZ 55/75); entscheidend ist also das äußere Auftreten. Bote ist derjenige, von dem der Kontrahent den Eindruck haben muß, daß er für die abgegebene (oder zu empfangende) Willenserklärung nur eine Übermittlerfunktion ausübt (SZ 55/75 mit weiteren Schrifttumsnachweisen). Nach den Feststellungen des Erstgerichtes, die von den Berufungsausführungen des Klägers unberührt geblieben und daher der Entscheidung zugrunde zu legen sind (§ 498 Abs 1 ZPO), hatte Hedwig L*** zunächst mit dem Kläger über den Verkauf des Hauses Spittelberggasse 18 verhandelt und nach dem Ferngespräch mit der Beklagten dem Kläger erklärt, das Geschäft gehe in Ordnung. In der Folge sagte sie ausdrücklich, daß sie für das Geschäft Vollmacht habe. Daraus folgt rechtlich, daß Hedwig L*** dem Kläger gegenüber am 26. April 1983 nicht als Botin, sondern als Stellvertreterin der Beklagten gehandelt hat: Sie hat sich nicht etwa darauf berufen, daß die Beklagte dem Kläger durch sie irgendetwas mitteilen lasse, sondern eigene rechtserhebliche Erklärungen im Namen der Beklagten abgegeben (vgl. Koziol-Welser aaO). Der Kläger mußte demnach den Eindruck haben, Hedwig L*** sei die Vertreterin der Beklagten; er konnte die Äußerungen seiner Verhandlungspartnerin nicht dahin verstehen, daß diese ihm nur Erklärungen ihrer Mutter ausrichte.

Ist aber Hedwig L*** nicht als Botin aufgetreten, so stellt sich - entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes - sehr wohl die Frage nach dem Umfang ihrer Vollmacht. Dazu hat das Erstgericht - ungerügt - festgestellt, daß die Beklagte ihre Tochter nur zu Verkaufsgesprächen, nicht aber zum Abschluß eines Kaufvertrages ermächtigt hatte; sie hat sie auch beim Telefongespräch vom 26. April 1983 nicht mit einer solchen Vollmacht ausgestattet. Daß sie bei dieser Gelegenheit keine ausdrückliche Erklärung in diesem Sinn abgegeben hat, steht fest. Ihre Äußerung, sie sei mit dem ihr mitgeteilten Preisangebot des Klägers einverstanden, enthält aber auch noch keine schlüssige Ermächtigung ihrer Tochter, nun mit dem Kläger den Kaufvertrag über die Liegenschaft zu schließen. Bei Überlegung aller Umstände läßt sich nicht der zweifelsfreie Schluß (§ 863 Abs 1 ABGB) ziehen, die Beklagte habe mit der festgestellten telefonischen Erklärung die Beschränkung der Vollmacht ihrer Tochter aufgehoben und ihr die Vertretungsmacht eingeräumt, sogleich dem Kläger gegenüber ihren, der Beklagten, Bindungswillen kundzutun und den Kaufvertrag abzuschließen; ihre Äußerung kann vielmehr auch bloß dahin verstanden werden, daß sich Hedwig L*** nicht mehr bemühen müsse, den Kläger zu einem höheren Preisangebot zu bringen, die Beklagte aber auch weiterhin den Vertrag nur persönlich mit jemandem eingehen wolle, mit dem sie selbst gesprochen und sich abschließend geeinigt habe.

Da die Beklagte überdies keinerlei Sachverhalt veranlaßt hat, aus dem der Kläger ihren Willen zur Erteilung einer Abschlußvollmacht an ihre Tochter hätte erschließen können, mangelt es auch an den Voraussetzungen für eine Vollmacht kraft äußeren Tatbestandes (Strasser in Rummel, ABGB, Rz 44 zu § 1002; Koziol-Welser aaO 154 f mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Auch dafür, daß die Beklagte die Vollmachtsüberschreitung ihrer Tochter genehmigt hätte (§ 1016 ABGB), fehlen jegliche Anhaltspunkte. Der Kläger behauptet selbst nicht, daß die Beklagte ihm gegenüber eine derartige Willenserklärung

ausdrücklich - schriftlich oder mündlich - abgegeben hätte. Er hat sich in diesem Zusammenhang in erster Instanz bloß auf den bereits erwähnten Bericht der Magistratsabteilung 15 berufen. Für seinen Standpunkt wäre aber auch dann nichts zu gewinnen, wenn die Vorinstanzen die von ihm vermißte Feststellung getroffen hätten, daß laut Schreiben dieser Magistratsabteilung vom 11. Mai 1983 die Verwalterin des Hauses Spittelberggasse 18 telefonisch mitgeteilt habe, "daß Herr Dr. M***, Praterstraße 23, der neue besitzer der Liegenschaft sei und er auch die Verwaltung übernehmen werde" (Beilage F). Abgesehen davon nämlich, daß sich daraus nicht einmal eindeutig die Kenntnis der Beklagten von der Abmachung, die Hedwig L*** mit dem Kläger getroffen hatte, ergibt - die Hausverwalterin könnte ja auch von der Tochter der Beklagten über den Verkauf an den Kläger unterrichtet worden sein -, liegt in dieser Mitteilung an die MA 15 keinesfalls eine Genehmigung im Sinne des § 1016 ABGB. Eine solche kann nämlich nur gegenüber dem Scheinvertreter oder dem Dritten (dem Vertragspartner) abgegeben werden (Strasser aaO Rz 13 zu §§ 1016, 1017 ABGB). Daß die Beklagte tatsächlich die Absicht hatte, das Haus an den Kläger zu verkaufen, und mit dem (künftigen) Vertragsabschluß rechnete, steht fest. Damit gingen aber auch die Berufungsausführungen des Klägers zum Rechtsmittelgrund der unvollständigen und unrichtigen Tatsachenfeststellung insoweit ins Leere, als sie auf die Feststellung abzielten, die Beklagte habe von der Vorgangsweise ihrer Tochter gewußt und den Vertrag abschließen wollen. Eine solche Feststellung würde nämlich nichts daran ändern, daß Hedwig L*** weder dem Kläger die Zustimmung der Beklagten zu seinem Kaufanbot übermittelt hat noch berechtigt war, selbst diese Zustimmung im Namen der Beklagten zu erklären. Bloßes Stillschweigen des Scheingeschäftsherrn ist grundsätzlich nicht als Genehmigung zu deuten (Strasser aaO Rz 12 zu §§ 1016, 1017). Gründe, deretwegen die Beklagte den Kläger über die mangelnde Vollmacht ihrer Tochter hätte aufklären müssen, liegen - insbesonders im Hinblick auf ihre Absicht, tatsächlich in der Folge den Vertrag mit ihm abzuschließen - nicht vor. Die Beklagte war daher dem Kläger gegenüber noch nicht gebunden. Selbst wenn sie am 26. April 1983 die feste Absicht gehabt haben sollte, den Vertrag mit dem Kläger abzuschließen, war sie weiterhin in ihrer Willensentscheidung frei geblieben (SZ 49/94 uva.) und daher berechtigt, das Haus einem anderen als dem Kläger zu verkaufen.

Ist somit ein Vertrag zwischen den Streitteilen nicht zustande gekommen, so steht dem Kläger, wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens (= des positiven Interesses) zu. Demgemäß war der Revision Folge zu geben und das Urteil erster Instanz wiederherzustellen. Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Kosten des Berufungsverfahrens waren der Beklagten nicht zuzuerkennen, weil sie solche nicht verzeichnet hat.