TE OGH 1987/10/15 7Ob44/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Egermann, Dr. Kodek und Dr. Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Norbert G***, Maurer, Gmünd, Brochendorf 9, vertreten durch Dr. Peter Borowan und Dr. Erich Roppatsch, Rechtsanwälte in Spittal/Drau, wider die beklagte Partei B*** V***-A***, Wien 3.,

Lothringerstraße 16, vertreten durch Dr. Heinz Napetschnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen S 80.551,80 samt Anhang, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 18. Mai 1987, GZ 3 R 85/87-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 2. Februar 1987, GZ 18 Cg 368/86-5, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.243,80 (darin enthalten S 385,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger hatte mit der Beklagten für seinen PKW Opel Ascona, K 147.911, einen Teilkaskoversicherungsvertrag abgeschlossen, der am 25. Oktober 1985 aufrecht war. Mit seiner am 17. November 1986 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt er von der Beklagten nach Einschränkung des Klagebegehrens (AS 23) die Zahlung von S 80.551,80 samt 4 % Zinsen seit 1. März 1986. Der mit der Beklagten geschlossene Versicherungsvertrag erstrecke sich auch auf Beschädigungen, Zerstörungen und den Verlust des Fahrzeuges durch Naturgewalten. Am 25. Oktober 1985 sei er auf der Fahrt auf der Malta-Hochalpenstraße unmittelbar nach einer Tunnelausfahrt in einen soeben beginnenden Steinschlag geraten. Die Windschutzscheibe und die Motorhaube seines Fahrzeuges seien direkt durch herabfallende Steine beschädigt worden. Bereits auf der Straße liegende Steine hätten beim Überfahren Schäden an der Lenkung, der Ölwanne und am rechten (vorderen) Reifen und der dazugehörigen Felge verursacht. Dadurch sei das Fahrzeug nach rechts abgekommen und gegen eine angrenzende Felswand gestoßen. Zum Unfallszeitpunkt habe auf der Malta-Hochalpenstraße zwar schon Wintersperre geherrscht. Der Kläger habe die Straße aber mit Zustimmung des Straßenerhalters zum Zwecke der Zufahrt zu seiner Arbeitsstätte benützen dürfen. Mit der Benützung der gesperrten Straße sei keine Gefahrerhöhung verbunden gewesen, weil die Straßensperre jährlich am 15. Oktober routinemäßig wegen der Sperre der Touristikeinrichtungen und nicht wegen einer höheren Gefährlichkeit der Benützung verfügt werde. Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 10. Dezember 1985 (Beilage 1) die Deckung mit der Begründung abgelehnt, der Kläger habe eine für den öffentlichen Verkehr gesperrte Straße benützt und den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt. In diesem Schreiben habe sie ihn zwar auf die sechsmonatige Frist gemäß § 12 Abs 3 VersVG hingewiesen. Nach der Vorlage der Bestätigung, daß der Kläger die Straße erlaubterweise benützt habe, habe die Beklagte die Zahlung eines Teilbetrages angeboten und über Anfrage des Klagevertreters erklärt, daß eine Klage innerhalb der Verjährungsfrist eingebracht werden könne. Gegen die Schadenshöhe habe die Beklagte nie Einwände erhoben.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Nur die Windschutzscheibe und die Motorhaube seien unmittelbar durch den Steinschlag beschädigt worden. Gemäß Art. 11 A I 1 c. der Allgemeinen Bedingungen für die Kasko- und Unfallversicherung von Kraftfahrzeugen und Anhängern (AKIB) seien aber die anderen vom Kläger geltend gemachten Schäden von der Deckung ausgeschlossen, weil diese auf ein durch die Naturgewalt veranlaßtes Verhalten des Klägers zurückzuführen seien. Ein auf das Elementarereignis zurückzuführendes Abkommen des Fahrzeuges des Klägers von der Fahrbahn sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen. Die Benützung einer Hochalpenstraße während der Wintersperre sei dem Kläger als grobes Verschulden anzulasten. Damit sei überdies auch eine Erhöhung der Gefahr verbunden gewesen. Die Beklagte sei daher gemäß der §§ 23, 61 VersVG von der Leistung frei. Im übrigen sei sie auch gemäß § 12 Abs 3 VersVG leistungsfrei, weil sie mit ihrem Schreiben vom 10. Dezember 1985 den erhobenen Anspruch qualifiziert abgelehnt und der Kläger die Klage nicht innerhalb von 6 Monaten nach Erhalt des Ablehnungsschreibens erhoben habe. Der geltend gemachte Anspruch sei auch noch nicht fällig, weil das gemäß Art. 16 AKIB bei Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des Schadens oder den Umfang der erforderlichen Wiederherstellungsarbeiten vorgesehene Sachverständigenverfahren noch nicht durchgeführt worden sei. Nach der Einschränkung des Klagebegehrens trug die Beklagte vor, daß tatsächlich ein Reparaturaufwand in diesem Umfang entstanden sei, daß aber auf Grund des Versicherungsvertrages keine Deckungspflicht in dieser Höhe bestehe.

Das Erstgericht gab der Klage statt und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger ist bei den Österreichischen Draukraftwerken beschäftigt und mit der Überwachung der Kölnbreinsperre beauftragt. Es wurde ihm von seinem Dienstgeber, der gleichzeitig auch der Straßenerhalter ist, gestattet, die Malta-Hochalpenstraße während der Wintersperre zu benützen. Die Wintersperre wird jährlich am 15. Oktober für den öffentlichen Verkehr verhängt. Als der Kläger am 25. Oktober 1985 auf dieser Straße zu seinem Dienstort fuhr, geriet er beim Ausgang des letzten Tunnels in einen Steinschlag, der sich soeben gelöst hatte. Einige Steine beschädigten die Motorhaube und die Windschutzscheibe seines Fahrzeuges. Durch auf der Straße liegende Steine wurden unter anderem die Ölwanne und das Lenkgetriebe beschädigt. Wegen des Versagens der Lenkung geriet der PKW nach rechts und stieß gegen eine Felswand. Die Behebung der durch diesen Unfall herbeigeführten Schäden am PKW erfordert den eingeklagten Betrag (S 80.551,80). Nachdem die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 10. Dezember 1985 (Beilage 1) die Deckung mit dem Hinweis auf die Benützung einer gesperrten Straße, worin sie die grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles erblickte, abgelehnt und den Kläger auf die Folgen gemäß § 12 Abs 3 VersVG aufmerksam gemacht hatte, legte der Kläger einem Angestellten der Beklagten die Bestätigung seines Dienstgebers und Straßenerhalters vor, daß er berechtigt gewesen sei, die gesperrte Straße zu benützen. Der Angestellte der Beklagten erklärte dem Kläger, daß damit die gesetzte Klagefrist als hinfällig betrachtet werden könne. Die Beklagte bot dem Kläger sodann mit dem Schreiben vom 14. März 1986 (Beilage A) eine Teilzahlung an und lehnte die Deckung weiterer Schäden als von der Versicherung ausgeschlossene Folgeschäden ab. Der Vertreter des Klägers ersuchte sodann um Aufklärung, ob die Beklagte dieses Schreiben als (neuerliche) qualifizierte Ablehnung im Sinne des § 12 Abs 3 VersVG auffasse. Weiters ersuchte er für diesen Fall, ihm ein formelles Ablehnungsschreiben zukommen zu lassen. Mit dem Schreiben vom 28. August 1986 (Beilage B) gab die Beklagte dem Vertreter des Klägers bekannt, daß sie eine formgerechte Ablehnung nicht für notwendig halte, der Kläger könne die Klage innerhalb der Verjährungsfrist einbringen.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht einen Ausschluß vom versicherten Risiko gemäß Art. 11 A I 1 c. letzter Satz AKIB, weil sämtliche Schäden auf einen direkten Einfluß des Steinschlages auf das Fahrzeug, nicht aber auf ein Verhalten des Fahrers zurückzuführen seien. Dadurch, daß der Kläger die allgemein als steinschlaggefährdet bekannte Straße am frühen Morgen befahren habe, habe er keine Erhöhung der Gefahr herbeigeführt, weil Steinschläge erfahrungsgemäß erst im Zuge von Erwärmungen des Gesteines im Laufe des Tages auftreten. Ein Sachverständigenverfahren sei zwar bei Meinungsverschiedenheiten über die Schadenshöhe und den Umfang der erforderlichen Wiederherstellungsarbeiten vorgesehen. Die Unterlassung der Durchführung desselben schließe jedoch die Leistungsklage des Versicherungsnehmers nicht aus. Ein solches Verfahren wäre im Hinblick auf die Bestreitung des Anspruches dem Grunde nach nicht mehr zweckmäßig gewesen. Die Fälligkeit des Anspruches des Klägers sei nach § 11 Abs 1 VersVG zu bejahen; einer förmlichen Mahnung hätte es nicht bedurft.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge und wies das auf den Zeitraum vom 1. März 1986 bis 21. Jänner 1987 entfallende Verzugszinsenbegehren ab. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht folgendes aus:

Die Beklagte habe nach der Einschränkung des Klagebegehrens die Richtigkeit der nunmehr geltend gemachten Schadenshöhe durch ihr Vorbringen, daß ein Reparaturaufwand im eingeschränkten Klagsbetrag tatsächlich entstanden sei, zugestanden. Mit der weiteren Erklärung, daß auf Grund des Versicherungsvertrages keine Deckungspflicht in dieser Höhe bestehe, habe sie nur mehr auf den Grund des Anspruches, nicht aber auf die Schadenshöhe Bezug genommen. Mit der Außerstreitstellung der Schadenshöhe sei das Anspruchshindernis der mangelnden Fälligkeit beseitigt worden, weil die Notwendigkeit der Durchführung des Sachverständigenbeweises weggefallen sei. Auf Grund der Außerstreitstellung sei die Fälligkeit (sohin am 21. Jänner 1987) eingetreten. Die Beklagte greife in unzulässiger Weise auf ihr Ablehnungsschreiben vom 10. Dezember 1985 zurück. Sie sei in der Folge von dem darin eingenommenen Standpunkt abgegangen und habe dem Kläger eine neue Frist zur Erhebung der Klage eröffnet. Angesichts dieses Verhaltens widerspreche die Berufung auf das ursprüngliche Ablehnungsschreiben auch den Grundsätzen von Treu und Glauben. Eine Gefahrerhöhung liege nicht vor. Wenn auch die Malta-Hochalpenstraße - ausgehend von der Feststellung des Erstgerichtes - allgemein als steinschlaggefährdet bekannt sei, habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, daß der Straßenerhalter seiner Pflicht, die Straße in einem benützbaren Zustand zu halten entsprechen werde. Der Kläger habe nicht annehmen müssen, daß das Befahren dieser Straße schlechthin eine dem Versicherer mitzuteilende Risikoerhöhung darstelle. Umso weniger stelle die Benützung der Straße ein grob fahrlässiges Verhalten dar. Da der Anspruch des Klägers erst am 21. Jänner 1987 fällig geworden sei, könne er erst seit dem 22. Jänner 1987 Verzugszinsen fordern. Gegen den bestätigenden Teil dieses Urteiles richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der Beklagten mit dem Antrag, es im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise stellt die Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen bzw. ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unzulässig.

Die Beklagte vertritt in ihrer Revision zunächst die Auffassung, sie sei gemäß der §§ 23 und 61 VersVG leistungsfrei. Der Teilkaskoversicherungsvertrag mit einer Jahresprämie von S 2.328,-- erfasse nur ein "minimiertes Risiko". Dieses setze voraus, daß der Kläger sein Fahrzeug nur unter den üblichen Bedingungen benütze, nicht aber Wege befahre, deren Benützung mit einem sehr hohen Risiko verbunden sei. Der Kläger habe mit dem Befahren einer für den öffentlichen Verkehr gesperrten Straße eine Gefahrerhöhung in Kauf genommen. Darin liege auch ein grob fahrlässiges Verhalten. Ein Straßenerhalter gebe durch das Sperren einer Straße zu erkennen, daß er die Straße während derselben weder betreue noch absichere. Nach den (in seinen Rechtsausführungen enthaltenen) Feststellungen des Erstgerichtes ist zwar die Malta-Hochalpenstraße allgemein als steinschlaggefährdet bekannt, doch treten Steinschläge erfahrungsgemäß nicht zeitig in der Früh, sondern erst im Verlaufe der Tageserwärmung auf. Die Beklagte geht daher zu Unrecht davon aus, daß Umstände festgestellt worden seien, die den Eintritt des Versicherungsfalles wahrscheinlicher gemacht hätten. Den Versicherer trifft jedoch die Beweispflicht für das Vorliegen einer Gefahrerhöhung (VersR 1975, 553; SZ 51/137;

Prölss-Martin VVG23 186). Die Beklagte hat aber nur vorgetragen, daß die Straßensperre (auch) den Zweck gehabt habe, Schäden infolge Steinschlages hintanzuhalten. Daß nach dem Eintritt der Wintersperre tatsächlich mit einem erhöhten Aufkommen von Steinschlägen zu rechnen sei, hat sie nicht behauptet. Darüber hinaus wäre es auch Sache der Beklagten gewesen, zu behaupten und zu beweisen, daß die Umstände, die eine Gefahrerhöhung bewirkt hätten, dem Kläger auch bekannt gewesen seien bzw. bekannt hätten sein müssen (Prölss-Martin aaO; 7 Ob 40/62; 7 Ob 193/68). Da derartige Umstände sohin nicht zur Beurteilung vorliegen, hängt die Entscheidung, ob die Beklagte gemäß §§ 23 Abs 1, 25 Abs 1 VersVG leistungsfrei sei, nicht von einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO ab. An den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 500 Abs 3 ZPO ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden (§ 508 a Abs 1 ZPO).

Zum Grund des Anspruchs gehören auch die weiteren Revisionsausführungen, der Kläger habe die Klage nach dem Ablauf der Ausschlußfrist gemäß § 12 Abs 3 VersVG eingebracht bzw. der Anspruch auf eine Geldleistung sei mangels Feststellung der Schadenshöhe noch nicht fällig. Das Berufungsgericht hat diese Rechtsfragen nicht in seinen Ausspruch gemäß § 500 Abs 3 ZPO aufgenommen und sie tatsächlich im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entschieden. Nach allgemeiner Auffassung kann der Versicherer, in dessen Interesse das Gesetz die Fristsetzung gestattet, auf diese verzichten (dies hat die Beklagte mit ihrem Schreiben Beilage B getan).Darüber hinaus verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte trotz dieses Verzichts die Präklusion der Klage einwendet (ZVR 1983/60). Es entspricht auch ständiger Rechtsprechung, daß die Außerstreitstellung der Höhe der begehrten Versicherungsleistung den Eintritt der Fälligkeit der nur mehr dem Grunde nach bestrittenen Forderung bewirkt und die Durchführung des in den Versicherungsbedingungen vorgesehenen Sachverständigenverfahrens überflüssig macht (SZ 34/171; SZ 41/104; SZ 52/64;

VersR 1966, 1196). Auf den von § 11 Abs 1 VersVG abweichenden Art. 17 AKIB, der die Fälligkeit der Entschädigungsleistung um zwei Wochen nach Abschluß der für ihre Feststellung notwendigen Erhebungen verschiebt, hat sich die Beklagte im Verfahren erster Instanz nicht berufen. Von Amts wegen hätte das Erstgericht auf diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen kein normativer Charakter zukommt, nicht Bedacht zu nehmen gehabt. Daher zeigt die Beklagte auch mit diesen Ausführungen keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO auf.

Mit ihren weiteren Ausführungen, die Fälligkeit sei erst am Tag nach der Außerstreitstellung der Schadenshöhe eingetreten, verwechselt die Beklagte die Fälligkeit mit dem Verzug (§ 903 ABGB; Koziol-Welser I7, 205). Auch diese Darlegungen betreffen somit keine erhebliche Rechtsfrage.

Auf die zuletzt aufgezeigten Fragen, denen gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO deshalb keine erhebliche Bedeutung zukommt, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht abgewichen ist, könnte auch im Rahmen einer zulässigen Revision nicht eingegangen werden (Petrasch, Die Zivilverfahrensnovelle 1983 in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, ÖJZ 1985, 257 ff insbes. 300; 4 Ob 388/83; 3 Ob 535/84). Keine erhebliche Rechtsfrage ist es schließlich auch, wie eine Erklärung im Einzelfall aufzufassen ist

(Petrasch aaO 296 f; 4 Ob 318/84). Die Frage, ob die Prozeßerklärung der Beklagten, ein Reparaturaufwand in der Höhe des Klagsbetrags sei tatsächlich entstanden, auf Grund des Kaskoversicherungsvertrags bestehe jedoch keine Deckungspflicht in dieser Höhe, nicht als Außerstreitstellung der Höhe des eingeklagten Betrages aufgefaßt hätte werden dürfen, ist daher ebenfalls der Beurteilung des Obersten Gerichtshofes entzogen.

Aus den dargelegten Gründen war die unzulässige Revision zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Da der Kläger auf die Unzulässigkeit der Revision der Beklagten hingewiesen hat, sind die Kosten seiner Revisionsbeantwortung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten im Sinne des § 41 Abs 1 ZPO anzusehen.