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10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);Norm
AVG §56;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des M in E, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 2. Oktober 2003, Zl. IIa-50024/1-03, betreffend Zurückweisung der Anzeige einer weiteren Betriebsstätte nach der GewO 1994, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; das Mehrbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.
Begründung
Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2003 zeigte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Kufstein die Ausübung des im Standort Ischgl Nr. 7 ausgeübten Gewerbes "Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter, sowie die Durchführung von erlaubten Geschicklichkeitsspielen und Beobachtungsspielen" in der weiteren Betriebsstätte W, I Straße 60, an.
Diese Anzeige wurde von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein mit Bescheid vom 21. August 2003 gemäß § 2 Abs. 1 Z. 17 und Z. 24 GewO 1994 zurückgewiesen. Begründend wurde nach Hinweis auf verwaltungsgerichtliche Judikatur (Erkenntnis vom 4. September 2002, Zl. 2002/04/0115) und einen Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit ausgeführt, Spiele könnten entweder Glücksspiele sein und solcherart unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallen, oder Geschicklichkeitsspiele, die in die Kompetenz der Länder fielen. Eine Zuständigkeit der Gewerbebehörde komme nicht in Betracht, sodass auch "Anträge" betreffend die Errichtung weiterer Betriebsstätten wegen Unzuständigkeit der Gewerbebehörde zurückzuweisen seien.Diese Anzeige wurde von der Bezirkshauptmannschaft Kufstein mit Bescheid vom 21. August 2003 gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 17 und Ziffer 24, GewO 1994 zurückgewiesen. Begründend wurde nach Hinweis auf verwaltungsgerichtliche Judikatur (Erkenntnis vom 4. September 2002, Zl. 2002/04/0115) und einen Erlass des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit ausgeführt, Spiele könnten entweder Glücksspiele sein und solcherart unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallen, oder Geschicklichkeitsspiele, die in die Kompetenz der Länder fielen. Eine Zuständigkeit der Gewerbebehörde komme nicht in Betracht, sodass auch "Anträge" betreffend die Errichtung weiterer Betriebsstätten wegen Unzuständigkeit der Gewerbebehörde zurückzuweisen seien.
Der Beschwerdeführer erhob Berufung und brachte vor, er verfüge über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für das erwähnte Gewerbe. Er habe seinen Gewerbeschein weder zurückgelegt, noch sei er "von seiner Berechtigung zurückgetreten". Es müsse seine Anzeige daher nach den "aktuellen Verfahrensvorschriften" behandelt werden, ohne die Gewerbeberechtigung anzutasten.
Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 2. Oktober 2003 wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Hiezu wurde im Wesentlichen ausgeführt, ein Gewerbewortlaut, der das Halten von Spielen, die vom Glücksspielmonopol ausgenommen seien, zum Inhalt habe, sei mangels Bundeskompetenz nicht zulässig. Derartige Anmeldungen - und das betreffe selbstverständlich auch Anzeigen über weitere Betriebsstätten - seien daher von der Gewerbebehörde mangels Zuständigkeit zurückzuweisen.
Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem der Verfassungsgerichtshof deren Behandlung mit Beschluss vom 23. Februar 2004, B 1569/03, abgelehnt hatte, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde, nachdem der Verfassungsgerichtshof deren Behandlung mit Beschluss vom 23. Februar 2004, B 1569/03, abgelehnt hatte, gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Ausübung seiner Gewerbeberechtigung in einer weiteren Betriebsstätte verletzt. Er bringt hiezu im Wesentlichen vor, er verfüge über eine Gewerbeberechtigung für das erwähnte Gewerbe, was durch den Gewerbeschein der Bezirkshauptmannschaft Landeck dokumentiert werde. Das von der belangten Behörde zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes befasse sich nicht ausreichend mit der kompetenzrechtlichen Frage und habe sich überdies auf die Anmeldung eines Gewerbes, nicht aber auf die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte bezogen. Der Verweis auf einen Erlass stelle kein taugliches Begründungselement dar. Im Übrigen sei das oben erwähnte Gewerbe in der Verwaltungspraxis bisher als freies Gewerbe qualifiziert worden. Bei den "Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen" handle es sich weder um "Unternehmen von öffentlichen Belustigungen" noch um den Betrieb von dem Bund zustehenden Monopolen und Regalien. Der Spielerfolg sei nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig.
Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit die GewO 1994 hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit die GewO 1994 hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (Paragraph 339,) ausgeübt werden.
Gemäß § 339 Abs. 1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten..Gemäß Paragraph 339, Absatz eins, GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten..
Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen.Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (Paragraph 339, Absatz eins,) hat die Behörde gemäß Paragraph 340, Absatz eins, GewO 1994 zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen.
Bis zur Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl. I Nr. 111/2002) hatte die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen einen Bescheid zu erlassen, soweit nicht § 340 Abs. 4 GewO 1994 anzuwenden war. Nach dieser Bestimmung hatte die Behörde, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen und im Verfahren keinem Dritten ein Berufungsrecht zustand, eine Bescheinigung auszustellen, aus der der Anmelder, die genaue Bezeichnung des Gewerbes und der Standort der Gewerbeausübung, gegebenenfalls eine Beschränkung auf Grund einer etwa erteilten Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises und das Datum der Gewerbeanmeldung ersichtlich sind (Gewerbeschein); in diesem Fall galt der Gewerbeschein als Bescheid.Bis zur Gewerberechtsnovelle 2002 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2002,) hatte die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen einen Bescheid zu erlassen, soweit nicht Paragraph 340, Absatz 4, GewO 1994 anzuwenden war. Nach dieser Bestimmung hatte die Behörde, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen und im Verfahren keinem Dritten ein Berufungsrecht zustand, eine Bescheinigung auszustellen, aus der der Anmelder, die genaue Bezeichnung des Gewerbes und der Standort der Gewerbeausübung, gegebenenfalls eine Beschränkung auf Grund einer etwa erteilten Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises und das Datum der Gewerbeanmeldung ersichtlich sind (Gewerbeschein); in diesem Fall galt der Gewerbeschein als Bescheid.
Im Grunde des § 5 Abs. 1 GewO 1994 entstand (und entsteht) das Gewerberecht durch die Gewerbeanmeldung, vorausgesetzt allerdings, dass die "allgemeinen" und die "bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen" erfüllt sind. Durch die Ausstellung des Gewerbescheins wurde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zu Folge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden ist; der Gewerbeschein dokumentierte mit der Wirkung eines (Feststellungs-)Bescheides, dass der Gewerbeinhaber im Besitz des durch die Anmeldung erworbenen Gewerberechtes ist.Im Grunde des Paragraph 5, Absatz eins, GewO 1994 entstand (und entsteht) das Gewerberecht durch die Gewerbeanmeldung, vorausgesetzt allerdings, dass die "allgemeinen" und die "bei den einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen" erfüllt sind. Durch die Ausstellung des Gewerbescheins wurde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zu Folge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden ist; der Gewerbeschein dokumentierte mit der Wirkung eines (Feststellungs-)Bescheides, dass der Gewerbeinhaber im Besitz des durch die Anmeldung erworbenen Gewerberechtes ist.
Seit der Gewerberechtsnovelle 2002 ist die Ausstellung eines Gewerbescheins zwar nicht mehr vorgesehen, die bis dahin ausgestellten Gewerbescheine blieben allerdings in Kraft.
Nach seinem im Verwaltungsverfahren erstatteten und unwidersprochen gebliebenen Vorbringen hat der Beschwerdeführer das Gewerbe mit dem oben wiedergegebenem Wortlaut bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes, der Bezirkshauptmannschaft Landeck, angemeldet. Diese hat dem Beschwerdeführer einen Gewerbeschein ausgestellt, mit dem bescheinigt wird, dass das erwähnte Gewerbe mit Wirksamkeit vom 28. Dezember 2000 angemeldet wurde.
Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer sei zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes nicht (mehr) berechtigt, sind nicht ersichtlich.
Nun berechtigt eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort, sondern gemäß § 46 Abs. 1 GewO 1994 auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich im § 46 Abs. 2 GewO 1994 vorgesehene Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung, sondern hat bloßen Mitteilungscharakter (vgl. RV, 1117 BlgNR, 21. GP, S. 79). Für die Anzeige gelten allerdings gemäß § 345 Abs. 4 GewO 1994 die Vorschriften des § 339 Abs. 2 sinngemäß, d.h. die Anzeige hat u.a. die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten.Nun berechtigt eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort, sondern gemäß Paragraph 46, Absatz eins, GewO 1994 auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich im Paragraph 46, Absatz 2, GewO 1994 vorgesehene Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung, sondern hat bloßen Mitteilungscharakter vergleiche , RV, 1117 BlgNR, 21. GP, Sitzung 79, ). Für die Anzeige gelten allerdings gemäß Paragraph 345, Absatz 4, GewO 1994 die Vorschriften des Paragraph 339, Absatz 2, sinngemäß, d.h. die Anzeige hat u.a. die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten.
