TE OGH 1987/10/20 11Os127/87

Der Oberste Gerichtshof hat 20.Oktober 1987 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Levnaic-Iwanski als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard S*** wegen des Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach den §§ 15, 269 Abs. 1, erster Fall, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. August 1987, GZ 4 c Vr 7.477/87-11, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 22.September 1948 geborene Beschäftigungslose Gerhard S*** unter anderem des Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach den §§ 15, 269 Abs. 1, erster Fall, StGB schuldig erkannt. Ihm liegt diesbezüglich zur Last, am 13.Juli 1987 in Wien die Polizeibeamten Insp. Bernhard G*** und Insp. N. P*** an einer Amtshandlung, nämlich seiner Festnahme, zu hindern versucht zu haben, indem er einen in der Wohnung ohne Beißkorb befindlichen Schäferhund durch das Kommando "Faß!" auf sie hetzte und sie dadurch zum fluchtartigen Verlassen der Wohnung veranlaßte.

Nur gegen diesen Teil des Schuldspruchs wendet sich der Angeklagte mit einer nominell auf die Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Überdies ficht er den Strafausspruch mit Berufung an.

Der Angeklagte nimmt in seiner Beschwerdeschrift den Strafaufhebungsgrund des Rücktrittes vom Versuch für sich in Anspruch. Er räumt ein, daß das Schöffengericht als erwiesen annahm, er habe sich (nach gütlichem Zureden der Beamten, die vor der Wohnungstür Stellung bezogen hatten) "im vollen Bewußtsein der Aussichtslosigkeit seines Verhaltens ... abführen lassen" (siehe S 61 dA). Dieser Urteilsfeststellung stellt er die Behauptung der Freiwilligkeit der Aufgabe seines Entschlusses, die Tat zu vollenden, entgegen, die sich vor allem auf eine Hypothese stützt, nämlich die Annahme, er hätte durch neuerliches Hetzen des Hundes die Beamten zu weiterem Rückzug veranlassen und sich so eine Fluchtmöglichkeit verschaffen können.

Damit geht aber der Angeklagte in seiner rechtlichen Argumentation nicht von den Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz aus, wie es die gesetzmäßige Darstellung des angerufenen materiellen Nichtigkeitsgrundes erfordern würde (siehe Mayerhofer-Rieder2 ENr. 30 zu § 281 StPO).

In seinem Vorbringen ist auch nicht die Geltendmachung eines formellen Nichtigkeitsgrundes (etwa im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO) zu erblicken. Es erschöpft sich vielmehr in einer unzulässigen - und damit unbeachtlichen - Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung.

Mithin war die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm dem § 285 a Z 2 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Mangels Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde fehlt es an der Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofes zur Erledigung der Berufung (vgl. EvBl. 1981/46 uva).

Über sie wird das Oberlandesgericht Wien zu erkennen haben. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.