TE OGH 1987/10/20 4Ob576/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alwin P***, Mechanikermeister, St.Marien, Kimmersdorf 88, vertreten durch Dr.Helmut Werthner, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Helga P***, Hausfrau, St.Marien, Kimmersdorf 88, vertreten durch Dr.Josef Lechner, Rechtsanwalt in Steyr, wegen Einwilligung in eine grundbücherliche Einverleibung (Streitwert S 382.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 23.März 1987, GZ. 1 R 168/86-42, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 27.März 1986, GZ. 3 Cg 260/85-9, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.036,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.185,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile haben am 15.4.1963 vor dem Standesamt St.Marien die Ehe geschlossen. Am 17.3.1965 errichteten sie mit Notariatsakt folgenden Ehepakt:

"Erstens: Herr Alwin und Frau Helga P*** errichten hiemit über ihr gesamtes Vermögen, welches sie derzeit besitzen und in Hinkunft während der Ehe einzeln oder zusammen, auf welche Art immer, erwerben oder erben sollten, eine allgemeine, bereits unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft. Ausgenommen von dieser Gütergemeinschaft bleibt lediglich das für den ausschließlichen persönlichen Gebrauch der Vertragsparteien bestimmte bewegliche Vermögen, insbesondere die Kleidung und Wäsche, sowie die beiden Vertragsparteien gemeinsam gehörigen Hausratsgegenstände, schließlich der Personenkraftwagen des Herrn Alwin P***, Marke Citroen, Baujahr 1960; diese Gegenstände bleiben daher Sondergut der Vertragsparteien.

Zweitens: In diese Gütergemeinschaft bringt der Gatte, Herr Alwin P***, das ihm allein gehörige Grundstück 146/2 Acker der Katastralgemeinde Oberndorf ein. Dieses Grundstück ist derzeit in der Grundbuchseinlage 12, Katastralgemeinde Kümmersdorf, vorgetragen. Für dieses Grundstück ist eine neue Grundbuchseinlage im Grundbuch der Katastralgemeinde Oberndorf zu eröffnen, und zwar aufgrund des Schenkungsvertrages vom heutigen Tage, mit welchem Herr Alwin P*** dieses Grundstück von seinem Stiefvater, Herrn Matthäus R***, erworben hat. Dieses Grundstück hat ein Ausmaß von 1.929 m2 und wird für Gebührenzwecke mit fünfzehn Schilling je Quadratmeter bewertet.

Im übrigen erklären die Parteien, mit Ausnahme der im Punkte Erstens als Sondergut vorbehaltenen Fahrnisse kein Vermögen zu besitzen.

Drittens: Zufolge der vereinbarten Gütergemeinschaft übernehmen die Vertragsparteien gegenseitig die Mithaftung für ihre Schulden. Hiezu erklären die Parteien, derzeit keine Schulden zu haben.

....."

Am 29.11.1976 schlossen die Parteien notariell folgenden

"Aufhebungsvertrag:

Erstens: Herr Alwin und Frau Helga P*** hatten mit

notariellen Ehepakten vom 13.3.1965, Geschäftszahl 373 ... unter anderem den ehelichen Güterstand der allgemeinen, das gegenwärtige, künftige und ererbte Vermögen umfassenden, schon unter Lebenden rechtswirksamen Gütergemeinschaft vereinbart. Herr Alwin und Frau Helga P*** kommen hiemit überein, diesen vertraglich vereinbarten ehelichen Güterstand der geschilderten allgemeinen Gütergemeinschaft einvernehmlich aufzuheben und zum derzeitigen gesetzlichen ehelichen Güterstand der Gütertrennung zurückzukehren.

Zum bisher gütergemeinschaftlichen Vermögen gehören unter anderem folgende Liegenschaften:

a) Einlagezahl 526 der Katastralgemeinde Scharten des Gerichtsbezirkes Eferding mit dem Grundstück 1895/5 Acker dieser Katastralgemeinde, obwohl auf dieser Liegenschaft Frau Helga P*** zufolge des Kaufvertrages vom 17.3.1971 als alleinige bücherliche Eigentümerin eingetragen ist; b) Einlagezahl 236 der Katastralgemeinde Kümmersdorf, Gerichtsbezirk Neuhofen/Krems, bestehend aus dem Grundstück 296 Acker dieser Katastralgemeinde. Aus Anlaß der Aufhebung der Gütergemeinschaft werden hiermit einvernehmlich diese beiden Liegenschaften der Einlagezahl 526 der Katastralgemeinde Scharten und der Einlagezahl 236 der Katastralgemeinde Kümmersdorf, je mit den vorgenannten Grundstücken, in das alleinige Eigentum der Frau Helga P*** übertragen. Dementsprechend erteilt hiemit Herr Alwin P*** seine ausdrückliche Einwilligung, daß aufgrund dieses Notariatsaktes auf der ihm zugeschriebenen Hälfte der Einlagezahl 236 der Katastralgemeinde Kümmersdorf mit dem vorgenannten Grundstück das Eigentumsrecht für seine Ehegattin Helga P***, geboren 1939, einverleibt werde.

Hinsichtlich des sonst bisher gütergemeinschaftlich gewesenen Vermögens der beiden Eheleute werden die bestehenden, allenfalls auch durch die Gütergemeinschaft entstandenen Miteigentumsverhältnisse an beweglichem und unbeweglichem Vermögen weiter aufrechterhalten, jetzt aber in Form des bloßen Miteigentums.

Zweitens: Diese neue Güterrechtsregelung der Ehegatten Alwin und Helga P*** tritt mit sofortiger Wirkung in Kraft...."

Bei Abschluß dieses Aufhebungsvertrages war beiden Streitteilen unbekannt, daß der am 23.10.1976 verstorbene Vater der Beklagten dieser durch Legat die Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg vermacht hatte. Dieses Grundstück hatte der Kläger bis zum Tod seines Schwiegervaters für sein Unternehmen gemietet und als Autoabstellplatz verwendet. Von dieser Liegenschaft war im Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Aufhebungsvertrages nicht die Rede. Die Beklagte rechnete zum Zeitpunkt des Ablebens ihres Vaters damit, daß sie die Liegenschaft bekommen werde, meinte jedoch, daß diese ihr alleiniges Eigentum sein werde; demgegenüber meinte der Kläger, er werde die Hälfte des Grundstückes erhalten, was er als selbstverständlich annahm und deshalb nie ausdrücklich erwähnte. Daß die Streitteile vor dem Abschluß des Aufhebungsvertrages vom 29.11.1976 vereinbart hätten, daß dieses Grundstück der Beklagten verbleiben sollte, oder daß die Beklagte dem Kläger mündlich ihr Einverständnis dazu erklärt hätte, daß dieser Miteigentümer der Liegenschaft sei, kann nicht festgestellt werden. Zweck des Aufhebungsvertrages vom 29.11.1976 war es, die Mithaftung der Beklagten für Unternehmensschulden zu beschränken und Gegenstände des Privatvermögens dem Haftungszugriff der Gläubiger (des Klägers) zu entziehen. Das umstrittene, in Wels, Wallererstraße, gelegene Grundstück befand sich im Privat- und nicht im Betriebsvermögen, wurde jedoch als Autoabstellplatz genutzt. Das vorhandene Privatvermögen sollte auf die Beklagte übertragen werden; von den Liegenschaften EZ 526 KG Scharten und EZ 236 KG Kümmersdorf abgesehen, war jedoch bei der Aufhebung des Ehepaktes eine Vermögensübertragung nicht beabsichtigt. Eine Änderung der Eigentumsverhältnisse am Firmenvermögen sollte nicht eintreten.

Bis zum Jahr 1981 waren die Eigentumsverhältnisse an der Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg nicht Gesprächsgegenstand zwischen den Streitteilen. In diesem Jahr schied die Beklagte aus dem Unternehmen, das als Kommanditgesellschaft geführt worden war, aus und übertrug ihre Kommanditanteile an den Kläger. Sie unterfertigte am 29.9.1981 ein von der Plantreuhandgesellschaft m.b.H. an den Notar Dr.Süssner gerichtetes Schreiben, welches nachstehenden Absatz enthält: "Anläßlich der Besprechung am 16.9.1981 haben Sie, sehr geehrter Herr Notar, den Ehegatten P*** mitgeteilt, daß ihnen der Grund in Wels, Wallererstraße 105, ohne Rücksicht auf den derzeitigen Grundbuchsstand je zur Hälfte gehört. Die diesbezügliche Grundbuchsordnung wird neben der vorbeschriebenen Abtretung der Gesellschaftsanteile noch herzustellen sein.

Die Ehegatten unterfertigen dieses Schreiben zum Zeichen ihres Einverständnisses."

Einen vorgesehenen notariellen Anerkenntnisvertrag, mit dem die Beklagte in die Einverleibung des Hälfteeigentums zugunsten des Klägers einwilligen sollte, unterfertigte sie nicht. Auf Grund der Amtsurkunde des Bezirksgerichtes Neuhofen an der Krems vom 28.6.1977, A 111/76-17, wurde das alleinige Eigentumsrecht der Beklagten an der umstrittenen Liegenschaft einverleibt. Am 4.12.1978 vereinbarten die Streitteile notariell neuerlich die Übernahme der dem Kläger zugeschriebenen Hälfte der Liegenschaft EZ 236 KG Kümmersdorf durch die Beklagte, und zwar gegen Zahlung der Hälfte des steuerlichen Einheitswertes an den Kläger, dies deshalb, weil auf Grund des Aufhebungsvertrages vom 29.11.1976 das Eigentumsrecht der Beklagten nicht einverleibt werden konnte.

Punkt Zweitens dieser Vereinbarung lautet:

"Um die grundbücherliche Eintragung des Eigentumsrechtes für Frau Helga P*** auf der dem Herrn Alwin P*** zugeschriebenen Hälfte der oben näher bezeichneten Liegenschaft Einlagezahl 236 der Katastralgemeinde Kümmersdorf zu ermöglichen, vereinbaren Herr Alwin und Frau Helga P*** hiermit ausdrücklich, die Teilung dieses bis zur Beurkundung des vorangeführten Aufhebungsvertrages gütergemeinschaftlich gewesenen Vermögens Einlagezahl 236 der Katastralgemeinde Kümmersdorf, bestehend aus dem Grundstück 296 Acker dieser Katastralgemeinde, in der Weise vorzunehmen, daß

a) entsprechend dem Aufhebungsvertrag Frau Helga P***, geboren 1939, diese Liegenschaft ins alleinige Eigentum übernimmt, und zwar samt allen rechtlichem und tatsächlichem Zubehör, und

b) dafür ihrem Ehegatten, Herrn Alwin P***, die Hälfte des Steuereinheitswertes dieser Liegenschaft sofort bar und abzugsfrei bezahlt.

.....

Dagegen erteilt Herr Alwin P*** hiermit, um allen Eventualitäten zu begegnen, ausdrücklich nochmals die ausdrückliche Einwilligung, daß auf der ihm zugeschriebenen ideellen Hälfte der vorstehend näher bezeichneten Liegenschaft Einlagezahl 236 der KG Kümmersdorf mit dem vorbezeichneten Grundstück das Eigentumsrecht für seine Ehegattin Helga P***, geboren 1939, einverleibt werde, womit diese auch bücherlich Alleineigentümerin der Liegenschaft geworden ist.

Ausdrücklich erklären beide Vertragsteile hiemit einvernehmlich, daß mit dieser Vereinbarung die Teilung ihres früher gütergemeinschaftlich gewesenen Vermögens zur Zufriedenheit beider Vertragsteile vollzogen worden ist...."

Zweck des Notariatsaktes vom 4.12.1978 war es, die grundbücherliche Durchführung der mit Aufhebungsvertrag vom 29.11.1976 getroffenen Regelungen zu ermöglichen.

Mit Urteil des Kreisgerichtes Steyr vom 10.7.1985, 3 Cg 345/84, wurde die Ehe der Streitteile aus gleichteiligem Verschulden geschieden.

Mit der Behauptung, er habe auf Grund der vereinbarten Gütergemeinschaft mit dem Vermächtnisanfall vom 23.10.1976 eine ideelle Hälfte der Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg erworben, dieses Miteigentum sei auf Grund des Aufhebungsvertrages aufrecht geblieben, begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Einverleibung seines Hälfteeigentums an der umstrittenen Liegenschaft auf ihre, der Beklagten, Kosten einzuwilligen (ON 1). Die Beklagte habe durch Unterfertigung des Schreibens der P*** m.b.H. vom 29.September 1981 ihr

Einverständnis zu der darin aufscheinenden Mitteilung über die Eigentumsverhältnisse an der genannten Liegenschaft erklärt (ON 6 S.17).

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Zwischen den Streitteilen sei schon vor und insbesondere am 29.November 1976 völlig klargestellt und vereinbart worden, daß das, was die Beklagte von ihrem Vater erben werde, nicht in das gütergemeinschaftliche Vermögen fallen, sondern ihr allein gehören solle. Die vom Kläger herangezogene Bestimmung des Aufhebungsvertrages habe sich nur auf das Firmenvermögen bezogen. Der Kläger habe stets anerkannt, daß das Vermögen, das der Beklagten im Erbweg von ihrem Vater zukommen werde, nicht unter diese Ausnahmeregelung falle (ON 2). Mit Unterfertigung des Schreibens der P*** m.b.H.

habe sie kein Anerkenntnis abgegeben (ON 6 S.17 f); vielmehr habe der Kläger mit dem letzten Absatz des Punktes Zweitens des Teilungsvertrages vom 4.Dezember 1978 auf den klageweise geltend gemachten Anspruch verzichtet. Da die Ehe aus gleichteiligem Verschulden geschieden worden sei, habe der Kläger nur Anspruch auf die Übertragung jener Vermögenswerte, die er in die Gütergemeinschaft eingebracht habe. Im Hinblick darauf, daß den Streitteilen beim Abschluß des Aufhebungsvertrages die Erbschaft der Beklagten nicht bekannt gewesen sei, müsse mit Vertragsergänzung dahin vorgegangen werden, daß der Kläger keinen Anspruch auf die Liegenschaft habe (ON 8 S.27 f). Schließlich erhob die Beklagte die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, weil die Sache vor ein Familiengericht gehöre (ON 8 S 29).

Der Erstrichter wies die Klage ab. Er stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und beurteilte ihn rechtlich wie folgt:

Bei der Auslegung von Rechtsgeschäften sei zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, sodann jedoch der Wille der Parteien zu erforschen (§ 914 ABGB). Nach dem übereinstimmenden Willen der Streitteile sollten mit dem Aufhebungsvertrag vom 29. November 1976 die Ehepakte aufgehoben werden. Nach dem Vertragszweck seien die Miteigentumsverhältnisse am Firmenvermögen aufrechtzuerhalten gewesen, das Privatvermögen hingegen ins Eigentum der Beklagten übertragen worden. Die Regelung im letzten Absatz des Punktes Erstens des Aufhebungsvertrages beziehe sich nur auf das zum damaligen Zeitpunkt bekannte Vermögen, nicht jedoch auf die umstrittene Liegenschaft. Da somit eine Vertragslücke vorliege, sei zu fragen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien unter Berücksichtigung des Geschäftszweckes vereinbart hätten. Bei Ermittlung des hypothetischen Willens der Parteien im Wege ergänzender Vertragsauslegung sei zu berücksichtigen, daß die vorliegende Vereinbarung nach dem Willen der Parteien den Zweck verfolgt habe, privates Vermögen dem Haftungsfonds der Gläubiger zu entziehen. Daraus folge, daß die Parteien, hätten sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages (29.November 1976) vom Liegenschaftserwerb der Beklagten gewußt, entsprechend den in Punkt Erstens lit.a und b getroffenen Regelungen die Liegenschaft in das Eigentum der Beklagten übertragen hätten. Da eine Vereinbarung zugunsten der Klägerin nach der Auflösung der Ehepakte nicht feststehe, die Ehepakte aber aufgehoben worden seien und im Aufhebungsvertrag selbst ein Rechtsgrund für den Erwerb der Liegenschaftshälfte durch den Kläger nicht bestehe, sei das Klagebegehren abzuweisen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der vom Kläger gegen dieses Urteil erhobenen Berufung teilweise, und zwar dahin Folge, daß es die Beklagte verurteilte, in die Einverleibung des Hälfteeigentums des Klägers an der Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg einzuwilligen; den abweisenden Ausspruch des Erstrichters bestätigte es nur insoweit, als das Begehren darauf gerichtet war, die beklagte zur Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechtes auf ihre Kosten zu verhalten. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des von der Bestätigung betroffenen Streitgegenstandes nicht den Betrag von S 60.000,--, der Streitwert insgesamt jedoch den Betrag von S 300.000,-- übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstrichters als das Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und führte rechtlich aus:

Aus Anlaß der zulässigen Berufung sei zunächst zur Frage einer allfälligen Nichtigkeit Stellung zu nehmen, habe doch die Beklagte in erster Instanz die Unzulässigkeit des Rechtsweges geltend gemacht, weil die Rechtssache vor das Familiengericht gehöre (gemeint wohl: im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden sei), während der Erstrichter, ohne über die erhobene Prozeßeinrede förmlich durch Beschluß abzusprechen, inhaltlich den Streit im Rechtsweg für zulässig erachtet habe. Hätte das Erstgericht über eine nicht auf den streitigen Rechtsweg gehörende Sache erkannt, dann wäre das Urteil nach § 477 Abs.1 Z 6 ZPO nichtig. Die Geltendmachung von Ansprüchen eines vormaligen Ehegatten gegen den anderen werde durch § 235 Abs.1 AußStrG nur dann in das Außerstreitverfahren gewiesen, wenn der Anspruch einen Bestandteil jener Vermögensmasse betreffe, die im konkreten Fall einer noch ausstehenden oder doch noch möglichen nachehelichen Aufteilung unterliege; für die Verfolgung eines Anspruches, der Sachen betreffe, die nach § 82 Abs.1 EheG von der Aufteilung ausgeschlossen sind, bleibe hingegen die Zulässigkeit des streitigen Rechtsweges aufrecht. Der Erstrichter habe festgestellt, daß die Liegenschaft zu Lebzeiten des Vaters der Beklagten zugunsten des Unternehmens des Klägers als Autoabstellplatz angemietet und auch nach dem Tod des Vaters als Abstellplatz genützt worden sei. Die Liegenschaft gehöre daher zum Unternehmen (§ 82 Abs.1 Z 3 EheG), auch wenn sie im Privatvermögen stehe und steuerrechtlich nicht Betriebsvermögen sei. Da die Liegenschaft somit nicht Gegenstand der Aufteilung sein könne, habe der Erstrichter zu Recht den streitigen Rechtsweg für zulässig gehalten.

In der Sache selbst hielt das Berufungsgericht die Rechtsrüge des Klägers für berechtigt.

Der Vermächtnisanspruch werde nach § 684 Satz 1 ABGB (außer bei aufschiebend bedingtem Vermächtnis) vom Legatar mit dem Tod des Erblassers ohne Annahmeerklärung erworben. Die Beklagte habe demnach als Vermächtnisnehmerin den Anspruch auf Übereignung der Liegenschaft EZ 1216 der KG Puchberg mit dem Tod ihres Vaters am 23. Oktober 1976 erworben. Zu diesem Zeitpunkt sei die allgemeine Gütergemeinschaft zwischen den Streitteilen aufrecht gewesen. Bei einer solchen Gütergemeinschaft falle jedes während des Bestehens der Gütergemeinschaft von einem Eheteil erworbene Vermögen in das gesamthänderische Eigentum der Ehegatten. Beim Erwerb von Liegenschaften durch einen Eheteil sei der andere berechtigt, jederzeit die Eintragung seiner Hälfte in das Grundbuch zu verlangen. Der sachenrechtliche Erwerb der Liegenschaft durch die Beklagte sei zwar erst mit der Eintragung ihres Eigentumsrechtes in das Grundbuch und damit nach der Aufhebung der Gütergemeinschaft erfolgt, der Anspruch auf das Vermächtnis jedoch bereits während aufrechter Gütergemeinschaft entstanden. Auch der Kläger habe damit auf Grund der Gütergemeinschaft das Forderungsrecht aus dem Vermächtnis erworben.

Der nachher in Form eines Notariatsaktes errichtete Gütergemeinschaftsaufhebungsvertrag vom 29.11.1976 regle ausdrücklich, daß nur die Liegenschaften EZ 526 KG Scharten und EZ 236 KG Kümmersdorf in das Alleineigentum der Beklagten übergehen, die Miteigentumsgemeinschaft am übrigen gütergemeinschaftlichen, beweglichen und unbeweglichen Vermögen hingegen in der Form des schlichten Miteigentums aufrecht bleiben sollte. Nach dem Wortlaut des Vertrages sei damit der Vermächtnisanspruch in das Hälfteeigentum beider Streitteile gefallen. Nach Übergabe der Liegenschaft nur an die Beklagte durch die Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an der gesamten Liegenschaft habe der Kläger grundsätzlich das Recht auf Einverleibung seines Hälfteeigentums. Die Beklagte behaupte allerdings, eine (ergänzende) Auslegung des Aufhebungsvertrages führe dazu, daß die Liegenschaft ihr alleiniges Eigentum sei. Nach § 1 Abs.1 lit.a NZwG sei die Gültigkeit von Ehepakten durch die Aufnahme eines Notariatsaktes bedingt; das gelte auch für die Abänderung und die Auflösung von Ehepakten. Auch bei formbedürftigen Geschäften sei zwar ohne Auslegung nach den Regeln des § 914 ABGB nicht auszukommen, eine ergänzende Auslegung finde aber ihre Grenze im Zweck der Formvorschrift. Die für Ehepakte vorgeschriebene Form diene dem Schutz der Gläubiger, dem Schutz der Ehegatten vor Übereilung und der Klarstellung der Rechtslage. Die Streitteile hätten zwar nicht ausdrücklich vereinbart, daß die Rechte an der Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg dem einen oder dem anderen Ehegatten zukommen sollten; nach dem Wortlaut des Vertrages sei aber alles nicht besonders aufgezählte Vermögen, somit auch das Recht aus dem Vermächtnis, im Miteigentum verblieben. Es widerspräche geradezu dem dargelegten Formzweck, wenn das Forderungsrecht aus dem Vermächtnis im Wege ergänzender Auslegung des Notariatsaktes entgegen dessen klarem Wortlaut in das alleinige Eigentum der Beklagten fallen sollte und damit auch dem Zugriff von Gläubigern entzogen würde. Bei Aufhebung einer allgemeinen Gütergemeinschaft und gleichzeitiger Aufteilung des Vermögens der Ehegatten erfordere es der Formzweck, daß diese Aufteilung auch entsprechend dem Inhalt des Aufhebungsvertrages erfolge. Würden - wie hier - einzelne Vermögenswerte einem Ehegatten übertragen, während das übrige Vermögen im schlichten Miteigentum der Ehegatten verbleibe, so gelte dies auch für Vermögenswerte, an welche die Ehegatten bei der Errichtung des Vertrages nicht unmittelbar gedacht haben. Für eine ergänzende Auslegung in der von der Beklagten begehrten Form bestehe daher kein Raum. Hätten die Ehegatten die durch den Aufhebungsvertrag begründeten Eigentumsverhältnisse ändern wollen, so wäre es ihnen freigestanden, dies mit einem weiteren formgültigen Vertrag zu tun. Im übrigen lasse auch eine ergänzende Auslegung des Notariatsaktes nach dem hypothetischen Parteiwillen nicht den Schluß zu, die Streitteile hätten in Kenntnis des Vermächtnisses ausdrücklich vereinbart, daß das Eigentum an der mehrfach genannten Liegenschaft allein der Beklagten übertragen werde. Der Zweck des Aufhebungsvertrages, das Privatvermögen dem Zugriff der Gläubiger des Unternehmens zu entziehen, sei auch durch die Einverleibung des Eigentumsrechtes nur der Beklagten an dieser Liegenschaft erreicht worden; auch die Übertragung der im Aufhebungsvertrag angeführten Liegenschaften sei nicht deshalb erfolgt, um eine Vermögensverschiebung herbeizuführen. Wenn nun die Beklagte als Vermächtnisnehmerin ohnedies als alleinige Eigentümerin im Grundbuch einverleibt worden sei, sei der von den Parteien beabsichtigte Zweck erreicht worden. Die Übertragung des dem Kläger zufallenden Anteils am Vermächtnis an die Beklagte sei damit nicht mehr erforderlich gewesen. Außerbücherlich habe der Kläger dennoch trotz der Einverleibung des alleinigen Eigentumsrechtes der Beklagten - wie bereits oben ausgeführt - gesamthänderisches Miteigentum an der Liegenschaft erworben und sei daher berechtigt, die Eintragung seines Hälfteeigentums im Grundbuch zu verlangen.

Eine wirksame Vereinbarung, daß ihr der Kläger das ihm zustehende Hälfteeigentum an der Liegenschaft übertragen hätte, habe die Beklagte nicht beweisen können. Auch mit dem Hinweis auf die Rechtsfolgen für die Gütergemeinschaft bei Scheidung der Ehe sei für die Beklagte nichts gewonnen: Nach § 1266 ABGB würden bei beiderseitigem gleichteiligem Verschulden die Ehepakte aufgelöst; das beiderseitige Vermögen sei in den Stand vor Abschluß der Ehepakte zurückzuführen. Hier sei jedoch die Gütergemeinschaft bereits während aufrechter Ehe aufgehoben worden, so daß die Rechtsfolgen dieser Bestimmung nicht unmittelbar eintreten könnten. Lehre und Rechtsprechung wendeten die für Ehepakte entwickelten Grundsätze analog auf die Schenkung zwischen Ehegatten an, d.h. der an der Scheidung schuldlose oder gleichschuldige Eheteil könne die Schenkung widerrufen. Daß eine Schenkung vorläge, die sie widerrufe, habe die Beklagte jedoch nicht vorgebracht; sie habe vielmehr behauptet, daß ihr das Alleineigentum an der Liegenschaft im Zuge der Gesamtvermögensregelung habe zukommen sollen. Eine Vermögensregelung erfolge aber grundsätzlich nicht in Schenkungsabsicht; eine solche sei auch nicht hervorgekommen. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Einverleibung seines Hälfteeigentums an der Liegenschaft bestehe daher zu Recht; darauf aber, daß diese Einverleibung auf Kosten der Beklagten erfolge, habe der Kläger keinen Anspruch.

Gegen den abändernden Ausspruch des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteiles.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Soweit sich die Beklagte dagegen wendet, daß das Berufungsgericht ihre Einrede der Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges als unberechtigt erkannt hat, und damit dem Sinne nach Nichtigkeit geltend macht (§ 503 Abs.1 Z.1 ZPO), ist das Rechtsmittel unzulässig.

Prozeßhindernisse können in höherer Instanz nicht mehr wahrgenommen werden, wenn eine noch bindende Entscheidung entgegensteht. Die in § 42 Abs.3 JN für einzelne Prozeßhindernisse festgelegten Rechtsfolgen gelten nach Lehre und Rechtsprechung für alle Prozeßhindernisse (Fasching, LB, Rz 735; SZ 28/265 uva). Eine bindende Entscheidung liegt nicht nur dann vor, wenn im Spruch der berufungsgerichtlichen Entscheidung über das Prozeßhindernis abgesprochen wurde, sondern auch dann, wenn - wie hier - diese Entscheidung aus den Gründen eindeutig entnommen werden kann (SZ 54/190). Hätte der Erstrichter, der durch die Fällung seines Sachurteiles die Zulässigkeit des Rechtsweges schlüssig bejaht hat, die Prozeßeinrede der Beklagten verworfen (§ 261 ZPO) und das Berufungsgericht diesen Ausspruch mit Beschluß (§ 471 Z.6, § 473 ZPO) bestätigt, dann wäre die Entscheidung der zweiten Instanz unanfechtbar, ob sie nun infolge Rekurses gegen einen abgesonderten Beschluß (§ 261 Abs.1 Satz 2, erster Halbsatz, und Abs.4 ZPO) oder infolge Berufung gegen den in das Urteil aufgenommenen Ausspruch (§ 261 Abs.1 Satz 2, zweiter Halbsatz, und Abs.2 ZPO) ergangen wäre (§ 528 Abs.1 Z 1 ZPO; Fasching III 211). Nichts anderes aber kann gelten, wenn das Berufungsgericht von Amts wegen auf die vom Erstrichter nicht ausdrücklich behandelte Einrede eingeht und das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges verneint (vgl. SZ 54/190).

Die Revision war daher, soweit sie Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz geltend macht, mit Beschluß (§§ 473, 513 ZPO) als unzulässig zurückzuweisen.

Das Rechtsmittel ist aber auch in der Sache nicht berechtigt. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, die umstrittene Liegenschaft falle nicht unter die mit Notariatsakt vom 17.März 1965 begründete Gütergemeinschaft, weil sie sie nicht geerbt habe, sondern sie ihr bloß vermacht worden sei; zwischen dem Erbrecht und einem Vermächtnis bestehe jedoch ein wesentlicher Unterschied. Dem ist zu erwidern, daß die Beklagte die Liegenschaft zwar in der Tat nicht geerbt, aber jedenfalls erworben hat. Daß die Gütergemeinschaft neben dem ererbten Vermögen nur das unter Lebenden Erworbene umfassen sollte, kann dem Vertrag nicht entnommen werden und wurde auch in erster Instanz nicht behauptet. Da der Vertragswortlaut keinen Anlaß zu Zweifeln über den Umfang der Gütergemeinschaft bietet, kann die Beklagte auch aus dem Grundsatz nichts gewinnen, daß vereinbarte Gütergemeinschaften im Zweifel einschränkend auszulegen sind.

Der Beklagten kann auch darin nicht gefolgt werden, daß sie den Vermächtnisanspruch nicht schon mit dem Tod des Erblassers (23.Oktober 1976), sondern erst mit der - nach dem Aufhebungsvertrag vom 29.November 1976 abgegebenen - Annahmeerklärung erworben habe. Nach § 684 ABGB erwirbt der Legatar, sofern die Zuwendung nicht aufschiebend bedingt ist, gleich nach dem Tod des Erblassers für sich und seine Nachfolger ein Recht auf das Vermächtnis. Der Erwerb der Vermächtnisforderung vollzieht sich sohin wie beim Erben mangels anderer Anordnung des Erblassers mit dem Erbfall (Welser in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 684; SZ 42/130). Im Gegensatz zur Meinung der Beklagten ist eine Annahmeerklärung des Vermächtnisnehmers nicht erforderlich (Koziol-Welser7 II 334; Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht3, 236; SZ 42/130). Aus § 689 ABGB folgt nur, daß es dem Legatar freisteht, das Vermächtnis nicht anzunehmen, es also auszuschlagen (Ehrenzweig-Kralik a.a.O.). Da aber die Beklagte die Annmahme des Legates nicht verweigert hat, ist es ihr mit dem Tod ihres Vaters (23.Oktober 1976) angefallen. Daß das Eigentumsrecht an einer vermachten Liegenschaft nur durch Einverleibung erlangt werden kann, trifft zwar zu (§§ 431 ff, 437 und 684, letzter Satz, ABGB), kann aber den Prozeßstandpunkt der Beklagten nicht stützen. Die Gütergemeinschaft hatte ja nicht nur dingliche Rechte, sondern das gesamte Vermögen, demnach also auch Forderungsrechte - wie den Anspruch auf Einverleibung des Eigentumsrechtes an einer Liegenschaft - umfaßt; diesen Anspruch hat die Beklagte jedoch schon vor der Aufhebung der Gütergemeinschaft erworben.

Ferner meint die Beklagte, eine Auslegung des Aufhebungsvertrages nach der Regel des § 914 ABGB müsse ihrem Standpunkt zum Durchbruch verhelfen, sei doch mit dem Vertrag vom 29. November 1976 das damals vorhandene und den Vertragsteilen bekannte Vermögen in den vorigen Zustand zurückgeführt worden, also jede der Parteien unbeschränkter Eigentümer jenes Vermögens geworden, das sie bei Errichtung der Gütergemeinschaft besessen und in diese eingebracht habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Daß die Beklagte bei Errichtung der Gütergemeinschaft Eigentümerin der im Aufhebungsvertrag namentlich angeführten Liegenschaften gewesen wäre, wurde weder behauptet noch festgestellt; dies kann auch dem Gütergemeinschaftsvertrag, in dem nur das Grundstück 146/2 Acker der Katastralgemeinde Oberndorf erwähnt wird, nicht entnommen werden. Auch Punkt Erstens lit.a) des Aufhebungsvertrages, in dem ein Kaufvertrag über die dort genannte Liegenschaft EZ 526 KG Scharten vom 17.3.1971 erwähnt wird, steht im Widerspruch zu dieser Behauptung. Noch deutlicher gegen den Standpunkt der Beklagten spricht der Wortlaut des Aufhebungsvertrages im letzten Absatz seines Punktes Zweitens:

Demnach sollten auch die erst durch die Gütergemeinschaft entstandenen Miteigentumsverhältnisse an beweglichem und unbeweglichem Vermögen in Form des bloßen Miteigentums weiter aufrecht erhalten werden. Daß mit der Aufhebung eine Rückversetzung in den Zustand vor Begründung der Gütergemeinschaft erreicht werden sollte, trifft sohin nicht zu.

Nach den Feststellungen war den Streitteilen bei Abschluß des Aufhebungsvertrages zwar das Vermächtnis nicht bekannt, wohl aber der Tod des Vaters der Beklagten; sie rechneten auch mit einem Erwerb dieser Liegenschaft von Todes wegen.

Aus diesen Gründen ist hier für eine ergänzende Vertragsauslegung kein Platz, liegt doch keine Lücke im Vertrag vor (vgl. Rummel in Rummel, ABGB Rz 9 zu § 914 ABGB mwN). Im Hinblick darauf, daß die Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg für Zwecke des Betriebes (als Autoabstellplatz) benützt wurde, kann auch aus der Feststellung, die Parteien hätten die Absicht gehabt, mit dem Aufhebungsvertrag das "Privatvermögen" ins Alleineigentum der Beklagten zu übertragen, das "Firmenvermögen" aber im Miteigentum zu belassen, nicht der Schluß gezogen werden, die Streitteile hätten - übereinstimmend - den Willen gehabt, daß die umstrittene Liegenschaft allein der Beklagten gehören solle. Daß die Parteien, hätten sie die künftigen Eigentumsverhältnisse dieser Liegenschaft ausdrücklich geregelt, diese den im Aufhebungsvertrag namentlich angeführten Liegenschaften gleichgestellt hätten, kann also nicht gesagt werden.

Die Frage, ob die von der Beklagten angestrebte Vertragsergänzung auch an der Formvorschrift des NZwG scheitern müßte, kann folglich ebenso wie jene, ob die Liegenschaft, wie das Berufungsgericht meint, durch die Einverleibung des alleinigen Eigentumsrechtes der Beklagten tatsächlich dem Zugriff der Gläubiger des Klägers entzogen war, offen bleiben.

Daraus, daß der Kläger seinen Anspruch erst 1985 gerichtlich geltend gemacht hat, läßt sich ein stillschweigender Verzicht nicht ableiten. Ein solcher Verzicht darf nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, daß er ernstlich gewollt war;

die bloße Untätigkeit eines Berechtigten bedeutet nur in Ausnahmefällen einen Verzicht auf das Recht (SZ 53/35;

MietSlg 18.127 uva). Soweit die Beklagte davon ausgeht, der Kläger sei durch fast ein Jahrzehnt mit ihrem Alleineigentum einverstanden gewesen, entfernt sie sich in unzulässiger Weise von den Feststellungen der Vorinstanzen.

Die Beklagte hat sich in erster Instanz mit keinem Wort darauf berufen, daß sie dem Kläger mit der Generalklausel des Aufhebungsvertrages (Pkt.Erstens, letzter Absatz) die Hälfte der Liegenschaft EZ 1216 KG Puchberg geschenkt habe und nunmehr diese Schenkung widerrufe; auf diesen erst in der Revision erhobenen Einwand ist daher nicht einzugehen.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteiles.

Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.