TE OGH 1987/10/22 12Os132/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Oktober 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bernscherer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Herbert N*** wegen des Verbrechens der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach §§ 15, 209 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Herbert N*** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21.August 1987, GZ 31 Vr 1214/87-6, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert N*** des Verbrechens der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen nach §§ 15, 209 StGB schuldig erkannt, weil er im Februar oder März, sowie Mai 1986 in etwa vier Angriffen in Gallneukirchen versucht hat, mit dem am 20.Mai 1969 geborenen Jugendlichen Mario S*** - dessen Alter ihm bekannt

war - gleichgeschlechtliche Unzucht zu treiben, indem er dessen Hand zu seinem Geschlechtsteil zu führen versuchte, um damit zu spielen und in dem er selbst versuchte, an dessen Geschlechtsteil mit der Hand zu spielen.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer auf § 281 Abs 1 Z 8 und 9 lit b StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Strafausspruch mit Berufung angefochten. Den Nichtigkeitsgrund der Anklageüberschreitung erblickt der Beschwerdeführer darin, daß entgegen der Anklageschrift, die lediglich den Tatzeitraum Mai 1986 bis Mai 1987 erfasse (S 21), der Schuldspruch auch Tathandlungen im Februar und März 1986 betreffe (S 41).

Bei Prüfung der Identität von Anklage und Schuldspruch ist auch von dem in der Anklagebegründung geschilderten Sachverhalt auszugehen. Denn den Gegenstand der Anklage bildet die Beteiligung des Angeklagten an einem bestimmten Vorfall, den die Anklagebegründung erzählt, an einem Ereignis, das irgendeinen nach Ansicht des Anklägers strafbaren Erfolg herbeigeführt hat. Gegenstand von Anklage und Urteil ist somit das gesamte Verhalten des Angeklagten, wie es sich aus der Anklagebegründung ergibt (Mayerhofer-Rieder2 § 281 Abs 1 Z 8 ENr. 2, 8 und 10). Die Anklage legt aber, wie sich aus der Begründung eindeutig ergibt, dem Angeklagten alle seit Beginn der Bekanntschaft mit dem Jugendlichen erfolgten sexuellen Annäherungsversuche zur Last. Denn es wird ihm vorgeworfen, daß er sich nach Beginn der Bekanntschaft im Jahre 1985 in seiner Wohnung mehrmals Mario S*** sexuell zu nähern versuchte. Im Urteil wird hingegen nur der Tatzeitraum - im Sinne der Aussage des Zeugen Mario S*** in der Hauptverhandlung - zeitlich im Februar, März und Mai 1986 näher bezeichnet. Mit Rücksicht auf die mehrfache Wiederholung der Tathandlungen kommt dem genauen Tatzeitpunkt keine entscheidende Bedeutung zu. Eine neuerliche Verurteilung wegen der von der Anklage erfaßten Tathandlungen ab Februar 1985 (bis Mai 1987) wäre somit nicht möglich. Der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 8 StPO haftet daher dem Urteil nicht an.

In seinem auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützten Rechtsmittel macht der Beschwerdeführer geltend, daß die Feststellungen zur Beurteilung der Freiwilligkeit des Rücktrittes vom Versuch nicht ausreichend seien, ohne daß den Beschwerdeausführungen entnommen werden könnte, welche weiteren Feststellungen das Erstgericht hätte treffen müssen. Er übergeht vielmehr, daß das Schöffengericht ausdrücklich als erwiesen angenommen hat, daß die Tatvollendung jeweils infolge Gegenwehr des Jugendlichen Mario S*** unterblieben ist und daß der Täter nicht die Vorstellung hatte, daß die Vollendung seiner Tat möglich wäre und die Weigerung des Tatopfers endgültig sei (S 42, 44). Die Rechtsrüge ist somit nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt (Mayerhofer-Rieder aaO § 281 StPO E 26 bis 30).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zum Teil gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet, zum Teil gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt, bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.