TE OGH 1987/12/9 1Ob667/87

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Heribert M***, Notar i.R., Wien 13., Auhofstraße 165, vertreten durch Dr. Jörg Iro, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wider die beklagte Partei Peter G***, Kaufmann, Bad Mitterndorf, Hauptstraße 32, vertreten durch Dr. Heinrich Hofrichter und Dr. Erwin Bajc, Rechtsanwälte in Bruck a.d. Mur, wegen S 2,089.224,58 s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 13.Mai 1987, GZ 2 R 306/86-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 20. August 1986, GZ 7 Cg 79/86-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Der Wechselzahlungsauftrag vom 26.2.1986 wird aufrecht erhalten. Die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung von S 2,089.224,58 besteht nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 2,089.224,58 samt 6 % Zinsen seit 24.2.1986 und die Protestkosten von S 6.115,-- binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 235.482,02 bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen (hievon S 25.613,03 Umsatzsteuer und S 98.749,80 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

An der im Handelsregister des Kreisgerichtes Krems an der Donau zu HRB 520 eingetragenen P*** K*** Gesellschaft m.b.H. waren die F***- und H***-Gesellschaft m.b.H. (im folgenden: F*** Gesellschaft m.b.H.) mit einer Stammeinlage von S 900.000 und Inge W*** mit einer Stammeinlage von S 100.000 beteiligt. An der F*** Gesellschaft m.b.H. sind Hilde S*** und Kurt S*** je zur Hälfte beteiligt; Inge W*** ist die Tochter der Hilde und des Kurt S***. Mit den vor dem öffentlichen Notar Dr. Wolfgang S***, Schwanenstadt, errichteten Notariatsakt vom 30.10.1985 trat die F*** G*** m.b.H. ihren Geschäftsanteil um den Betrag von S 900 an die I***-S***-I*** Gesellschaft m.b.H. (im folgenden: I*** Gesellschaft m.b.H.) und Inge W*** ihren

Geschäftsanteil um S 100 an den Beklagten, den Geschäftsführer der I*** Gesellschaft m.b.H., ab. Die Veräußerer übernahmen die Haftung dafür, daß am Tag des Vertragsabschlusses Verpflichtungen der P*** K*** Gesellschaft m.b.H. höchstens im Betrag von S 12,842.000 bestehen; sie verpflichteten sich, falls weitere Verpflichtungen bestehen sollten, die Erwerber der Geschäftsanteile schad- und klaglos zu halten. Der Betrag von S 12,842.000 wurde auf Grund der Jahresbilanz der P*** K*** Gsellschaft m.b.H. zum 31.12.1984 und unter Berücksichtigung der bis zum Vertragsabschluß am 30.10.1985 aufgelaufenen weiteren Verbindlichkeiten veranschlagt. In diesem Betrag war auch eine Forderung der an der P*** K*** Gesellschaft m.b.H. als stiller Gesellschafter beteiligten O*** R*** Kurt S*** Gesellschaft m.b.H. & Co KG (im folgenden: O*** R*** KG) enthalten. Die Stamm- und Kommanditanteile dieser Gesellschaft gehören Kurt S***. Im Zuge der Errechnung des Betrages von S 12,842.000 legten Hilde und Kurt S*** dem Beklagten dar, daß der O*** R*** KG gegen die P*** K*** Gesellschaft m.b.H. eine Forderung in der Höhe von S 2,5 Mio zustehe. Dem Beklagten wurde nicht mitgeteilt, daß die O*** R*** KG als atypischer stiller Gesellschafter am Verlust der P*** K*** Gesellschaft m.b.H. beteiligt ist; hievon erfuhr der Beklagte erst im Dezember 1985. Zwischen den Vertragsteilen war vereinbart, daß die Verbindlichkeiten der P*** K*** Gesellschaft m.b.H. von den Erwerbern der Geschäftsanteile zur Zahlung übernommen werden. Der Beklagte sollte bei Unterfertigung der Notariatsakte einen Barbetrag von S 2,5 Mio in der Kanzlei des öffentlichen Notars Dr. Wolfgang S*** erlegen. Am Tag der Vertragsunterfertigung wurde dieser Betrag vom Beklagten vereinbarungswidrig nicht erlegt. Da die Unterzeichnung der Notariatsakte nicht hinausgeschoben werden sollte, wurde in einer von Inge W***, dem Beklagten, Kurt S*** und Hildegard S*** unterfertigten Erklärung festgehalten, daß öffentl. Notar Dr. Wolfgang S*** die heute unterfertigten Urkunden (Gesellschafterbeschluß, zwei Abtretungsverträge, eine Handelsregistereingabe) erst dann herauszugeben bzw. an die entsprechenden Behörden weiterzuleiten habe, wenn ihm vom Kläger bestätigt wird, daß zu dessen treuen Handen vom Beklagten ein Betrag von S 2,5 Mio erlegt sein wird. Der Erlag dieses Betrages sollte eine Vorausleistung des Beklagten darstellen und unabdingbare Voraussetzung für das Wirksamwerden der Verträge sein. Am 14.11.1985 übergab der Beklagte dem Kläger ein von ihm gezeichnetes Schreiben der I*** Gesellschaft m.b.H. folgenden Wortlauts:

"Unter Bezugnahme auf die angeführten Telefonate überreichen wir einen Blankowechsel per 31.12.1985 zur allfälligen Verwendung der aushaftenden Schuld der Fa. U*** R*** Deutschland (richtig: O*** R***)-. Die exakte Höhe der Rückzahlung an den stillen Gesellschafter von Seiten der P*** K*** Ges.m.b.H. kann erst nach Vorliegen der offenen Rechnungen per 31.10.1985 festgesetzt werden, wobei wir annehmen, daß die Aufstellung von der Buchhaltung gegen Ende dieser oder Anfang nächster Woche vorliegen müßte. Außerdem nehmen wir an, daß die Abwicklung und Rückführung des Betrages an die U*** R*** (richtig: O*** R***) nun doch rascher erfolgen kann, da wir von unseren holländischen Kunden eine Mitteilung erhalten haben, daß eine Erledigung des Geldtransfers bevorsteht. Sollte dies jedoch nicht möglich sein, so wird die P*** K*** Ges.m.b.H. jenen Betrag, welcher an die U*** R*** (richtig: O*** R***) zu bezahlen ist, finanzieren".

Der Kläger hielt dem Beklagten vor, daß der Inhalt dieses Schreibens den getroffenen Vereinbarungen widerspeche, zumal von einer Wechselzahlung bisher keine Rede gewesen sei. Der Beklagte bot dem Kläger darauf an, einen von ihm persönlich akzeptierten Blankowechsel mit der Ermächtigung zu übergeben, diesen Wechsel bis zum Höchstbetrag von S 2,5 Mio auszustellen. Kurt und Hilde S*** erklärten dem Kläger, daß der vom Beklagten akzeptierte Wechsel genüge. Der Beklagte unterfertigte darauf am 14.11.1985 eine Erklärung, mit welcher er den Kläger berechtigte, den beiliegenden Wechsel über S 2,5 Mio auszustellen. Der Kläger gab darauf fernmündlich dem öffentl. Notar Dr. Wolfgang S*** das Einverständnis zur Durchführung der Verträge. Der Wechsel wurde in der Folge vom Kläger auf den Betrag von S 2,5 Mio, fällig am 31.12.1985, ausgestellt; der Wechsel wurde vom Beklagten nicht eingelöst.

Das Erstgericht trug dem Beklagten mit Wechselzahlungsauftrag vom 26.2.1986 auf, den vom Kläger begehrten Betrag von S 2,089.224,58 s.A. zu bezahlen.

Der Beklagte erhob rechtzeitig Einwendungen und machte geltend, der Kläger sei zur Geltendmachung des Anspruchs aktiv nicht legitimiert, weil er nur als Vertreter der O*** R*** KG tätig werden sollte. Die Wechselsumme sollte der Sicherstellung der Forderung dieser Gesellschaft gegen die P*** K*** Gesellschaft m. b.H. dienen. Die genaue Höhe der Forderung sollte einem von der V*** T***- und S*** zum 30.10.1985

erstellten Status entnommen werden. Bei Vertragsabschluß sei davon ausgegangen worden, daß die Forderung der O*** R*** KG ca. S 2,6 Mio betragen werde. Die Gesellschaft habe jedoch als unechter stiller Gesellschafter der P*** K*** Gesellschaft m.b.H. 70 % Verlustes, der im Geschäftsjahr 1985 S 2 Millionen betragen werde, zu übernehmen; eine Forderung des stillen Gesellschafters bestehe daher nicht zu Recht. Der Beklagte machte eine Gegenforderung in der Höhe des Klagsbetrages mit der Begründung geltend, daß sich herausgestellt habe, daß der O*** R*** KG keine Forderung mehr zustehe.

Der Erstrichter hielt den Wechselzahlungsauftrag mit dem Betrag von S 1,011.736,85 s.A. aufrecht und hob ihn in Ansehung des Teilbetrages von S 1,077.487,73 s.A. auf. Die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung wies er ab. Der Beklagte wurde daher schuldig erkannt, dem Kläger den Betrag von S 1,011.736,85 s.A. zu bezahlen. Der Erstrichter stellte fest:

Der vom Beklagten nach der ursprünglich getroffenen Vereinbarung zu erlegende Betrag von S 2,5 Mio hätte dazu dienen sollen, die Forderung der O*** R*** KG gegen die P*** K***

Gesellschaft m.b.H. zu besichern. Nach genauer Feststellung des Forderungsbetrages sollte diese Forderung aus dem erlegten Betrag getilgt und ein allfälliger Restbetrag dem Beklagten rücküberwiesen werden. Im Dezember 1985 sei dem Beklagten von der V*** W***- U*** S***-Gesellschaft m.b.H., der Steuerberaterin der P*** K*** Gesellschaft m.b.H., mitgeteilt worden, daß die Forderung der O*** R*** KG nicht ca. S 2,5 Mio, sondern nur ca. S 1 Million betragen werde. Der Beklagte habe auch diesen Betrag nicht bezahlt, weil er Ende 1985 von der Ö*** N*** erfahren hatte, daß der O*** R***

KG die Stellung eines unechten stillen Gesellschafters, der am Verlust der P*** K*** Gesellschaft m.b.H. beteiligt sei, zukomme. Am 16.1.1986 sei es zwischen Hilde S***, die auch als Vertreterin ihres Gatten Kurt S*** auftrat, und dem Beklagten zu einer Aussprache über die Forderung der O*** R*** KG gekommen. Auf Grund der von der V*** W***- U*** S***-Gesellschaft m.b.H. mitgeteilten Ziffern habe

zwischen dem Beklagten und Hilde S*** Einigkeit darüber bestanden, daß die Forderung der O*** R*** KG S 1,011.736,85 betrage. Der Beklagte habe diesen Betrag als Forderung der O*** R*** KG anerkannt und Zahlung bis 29.1.1986 versprochen. Rechtlich führte der Erstrichter aus, der Betrag von S 2,5 Mio sollte als Vorleistung und unabdingbare Voraussetzung für das Wirksamwerden der Verträge bezahlt werden. In der Folge seien aber die Verträge durchgeführt und die Geschäftsführung des P*** K*** von den Erwerbern der Geschäftsanteile übernommen worden. Der Rechtsgrund der Vorleistung treffe daher nicht mehr zu. Rechtsgrund der Zahlung sei aber weiterhin die Sicherung von Forderungen der O*** R*** KG gewesen. Der Beklagte habe am 16.1.1986 die Forderung der O*** R*** KG mit S 1,011.736,85 anerkannt und sei daher nicht berechtigt, diesen Betrag weiter zurückzubehalten. Es stehe zwar nicht fest, daß die Forderung der O*** R*** KG in dieser Höhe zu Recht bestehe, weil die gegenseitige Abrechnung von der Erstattung eines für beide Teile unbedenklichen Vermögensstatus zum 30.10.1985 abhängig gemacht worden sei, der Kläger sei aber nicht verhalten, das Zustandekommen eines derartigen Status abzuwarten, da der Beklagte seine Vorausleistungspflicht anerkannt habe. Im Hinblick darauf sei auch die Einwendung einer Gegenforderung unzulässig.

Das Berufungsgericht stellte ergänzend fest, der Kläger hätte den erlegten Betrag bis zur Endabrechnung auf ein Anderkonto einzubezahlen gehabt; es gab der gegen den dem Klagebegehren stattgebenden Teil der Entscheidung des Erstrichters erhobenen Berufung des Beklagten Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß es den Wechselzahlungsauftrag aufhob und das Klagebegehren abwies. Der Berufung des Klägers gab es nicht Folge. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Kläger sei nicht nur Treuhänder der Familie S***, sondern auch des Beklagten gewesen. Seine allseitige Treuhänderstellung ergebe sich daraus, daß er die (vom öffentl. Notar Dr. Wolfgang S*** bloß beurkundete) Vereinbarung für die Vertragsteile verfaßt habe und mit der Erklärung vom 30.10.1985 nicht nur von Kurt und Hildegard S*** sowie Inge W***, sondern auch vom

Beklagten als Treuhänder bestellt worden sei. Mit dieser Funktion als beiderseitiger Treuhänder sei es unvereinbar, daß der Kläger im eigenen Namen Ansprüche gegen den Treugeber geltend mache. Die Erfüllung der Vereinbarung sei vielmehr von den Vertragsparteien zu erzwingen. Der zur Sicherheit gegebene Wechsel wäre daher auf den Namen der Treugeber auszustellen gewesen. Die Ermächtigung vom 14.11.1985, den Wechsel gemäß den Vereinbarungen zu vervollständigen, habe sich nur darauf beziehen können, daß der Kläger berechtigt wurde, den Wechsel als Vertreter der Familie S*** oder der O*** R*** KG auszustellen. Demzufolge sei das Klagebegehren nicht gerechtfertigt.

Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision des Klägers kommt Berechtigung zu.

Die Ausführungen zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben.

Der Kläger wendet sich im Revisionsverfahren gegen die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, daß er als Treuhänder nicht berechtigt gewesen sei, den ihm übergebenen Blankowechsel zu ergänzen und im eigenen Namen geltend zu machen.

Die Treuhandschaft ist im österreichischen Recht im einzelnen nicht geregelt, aber zufolge des in Österreich geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit möglich. Der Inhalt der Treuhandschaft richtet sich demnach im einzelnen nach der Parteienvereinbarung (SZ 44/166; SZ 44/13; EvBl.1972/19; Strasser in Rummel, ABGB, Rz 42 zu § 1002 ABGB). Eine Treuhand liegt vor, wenn jemand dingliche oder obligatorische Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber auf Grund einer besonderen obligatorischen Bindung zum Treugeber nur in einer bestimmten Weise ausüben darf. Wesensmerkmal des Treuhandverhältnisses ist es, daß der Treuhänder eigene Rechte ausübt (SZ 44/13; EvBl.1972/19; SZ 25/249; Koziol-Welser, Grundriß8 I 171; Kastner, JBl 1949, 90 und JBl 1948,306; Strasser a.a.O.). Hauptfall der Treuhandschaft ist die sogenannte fiduziarische Treuhand; der Treuhänder ist nach außen hin unbeschränkter Eigentümer, im Innenverhältnis hingegen dem Treugeber obligatorisch verpflichtet, das übertragene Recht im Interesse des Treugebers auszuüben (vgl. JBl.1986, 647; SZ 44/13 ua.). Bei mehrseitigen Treuhandverhältnissen stehen zwei oder mehrere von gegensätzlichen Interessen geleitete Treugeber, zB die Parteien eines Kaufvertrages, einem Treuhänder gegenüber (JBl 1984, 85; EvBl 1980/162; EvBl 1972/19; Strasser a.a.O.).

Nach den vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Festsstellungen sollte vom Beklagten zunächst ein Barbetrag von S 2,5 Mio. zur Sicherstellung der der Höhe nach noch ungewissen Forderung der O*** R*** KG beim Kläger als Treuhänder erlegt werden. Die festgestellte Forderung der O*** R*** KG sollte berichtigt und der Restbetrag (vom Treuhänder) an den Beklagten rücküberwiesen werden. Der Erlag des Betrages sollte, wie dies auch der Beklagte einräumte (ON 9 S 15) eine Vorausleistung und unabdingbare Voraussetzung für das Wirksamwerden der Verträge sein. Es ist dem Kläger daher darin beizupflichten, daß der Barbetrag von S 2,5 Mio. unabhängig von der späteren Verrechnung zwischen den Streitteilen an ihn als Treuhänder zu leisten war. Die Verrechnung hätte nur zum Ergebnis führen können, daß eine Forderung der O*** R*** KG nur in einem geringeren Betrag zu Recht besteht und daher ein entsprechender Betrag vom Kläger an den Beklagten rückzuüberweisen war. In der Folge wurde diese Treuhandvereinbarung nur insoferne abgeändert, als der Beklagte dem Kläger statt des Barbetrages einen Wechsel mit der Erklärung übergab, daß der Kläger berechtigt sein sollte, ihn auf den Betrag von höchstens S 2,5 Mio. (fällig nicht vor dem 31.12.1985) auszustellen. Die Treuhandvereinbarung ist in Ermangelung einer abweichenden Regelung dahin zu verstehen, daß dem Kläger das Recht zur Vervollständigung und Geltendmachung des Wechsels im eigenen Namen übertragen wurde. Eine Weitergabe des Blankoakzepts an die andere Vertragspartei oder die O*** R*** KG, wie der Beklagte den Inhalt der Treuhandvereinbarung sieht, hätte dem Zweck der auch im Interesse des Beklagten geschlossenen Vereinbarung, die bestimmungsgemäße Verwendung des Blankoakzepts sicherzustellen, nicht entsprochen, weil dann keine Gewähr dafür geboten gewesen wäre, daß der Wechsel vereinbarungsgemäß ergänzt wird. Die Wahrung der Interessen auch des Beklagten schloß es geradezu aus, daß der Kläger das Blankoakzept aus den Händen gab. Eine Behauptung, der Treuhandvertrag sei von den Vertragsteilen einverständlich dahin geändert worden, daß der Kläger nur berechtigt sein sollte, den Wechsel nach Maßgabe des Ergebnisses eines zum 31.10.1985 zu erstellenden Status der P*** K*** Gesellschaft mbH und der Höhe der darin ausgewiesenen Forderung der O*** R*** KG zu vervollständigen, fehlt; Feststellungen in dieser Richtung liegen nicht vor. Hatte aber der Wechsel nur an die Stelle des im voraus zu leistenden Barbetrages zu treten, erweist sich das Klagebegehren als gerechtfertigt. Dem Beklagten steht vor Erlag dieses Betrages ein Anspruch auf Rückzahlung nicht zu, so daß die einredeweise geltend gemachte Gegenforderung nicht gerechtfertigt ist.

Aus den dargelegten Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.