Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AVG §56;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der S in N, vertreten durch Dr. Maximilian Eiselsberg, Dr. Dieter Natlacen, Dr. Georg Walderdorff, Dr. Raimund Cancola, Mag. Claudia Steegmüller, Mag. Wolfgang Kapek, Dr. Martin Prohaska-Marchried, Mag. Martin Eckel und Dr. Alexander Scheitz, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Schwarzenbergplatz 7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 13. August 2003, Zl. 6277/1- III 7/02, betreffend die Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung nach § 56 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der S in N, vertreten durch Dr. Maximilian Eiselsberg, Dr. Dieter Natlacen, Dr. Georg Walderdorff, Dr. Raimund Cancola, Mag. Claudia Steegmüller, Mag. Wolfgang Kapek, Dr. Martin Prohaska-Marchried, Mag. Martin Eckel und Dr. Alexander Scheitz, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Schwarzenbergplatz 7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 13. August 2003, Zl. 6277/1- III 7/02, betreffend die Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung nach Paragraph 56, Absatz 2, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin steht als Vorsteherin der Geschäftsstelle des Bezirksgerichtes N. in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Am 9. März 1997 meldete sie dem Präsidenten des Oberlandesgerichtes X, dass sie bei der Firma P. als freiberufliche Mitarbeiterin eine Nebenbeschäftigung als Schmuckberaterin ausübe. Über dessen Aufforderung vom 13. März 1997 berichtete sie am 18. März 1997, dass sie die Tätigkeit als Schmuckberaterin hauptsächlich freitagabends und samstagnachmittags oder abends, fallweise wochentags am Abend ausübe. Am 9. März 1997 meldete sie dem Präsidenten des Oberlandesgerichtes römisch zehn, dass sie bei der Firma P. als freiberufliche Mitarbeiterin eine Nebenbeschäftigung als Schmuckberaterin ausübe. Über dessen Aufforderung vom 13. März 1997 berichtete sie am 18. März 1997, dass sie die Tätigkeit als Schmuckberaterin hauptsächlich freitagabends und samstagnachmittags oder abends, fallweise wochentags am Abend ausübe.
Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens erließ der Präsident des Oberlandesgerichtes X am 25. Juli 2002 folgenden Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens erließ der Präsident des Oberlandesgerichtes römisch zehn am 25. Juli 2002 folgenden
"BESCHEID
Mit Schreiben vom 9.3.1997 haben Sie Ihre Nebenbeschäftigung als freiberufliche Mitarbeiterin (Schmuckberaterin der Fa. P. ...) gemeldet.
Im Hinblick auf die Bestimmungen des § 56 Abs. 2 BDG 1979 wird die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung mit sofortiger Wirksamkeit untersagt." Im Hinblick auf die Bestimmungen des Paragraph 56, Absatz 2, BDG 1979 wird die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung mit sofortiger Wirksamkeit untersagt."
In der Begründung wird zunächst der Gang des Verwaltungsverfahrens wiedergegeben. Auch andere Gerichtsbedienstete hätten den im Antrag des Präsidenten des Landesgerichtes S. dargestellten Umstand einer Behinderung der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben durch die Nebenbeschäftigung bestätigt. Überdies werde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, dass sie durch die Abwicklung ihrer Nebenbeschäftigung im Dienstbereich Arbeit ihres Zuständigkeitsbereiches an Mitarbeiter abschiebe und mit diesen einen unfreundlichen Umgangston pflege. Die Beschwerdeführerin sei dem durch ihre in der Stellungnahme vom 15. Juli 2002 dargelegten Argumenten entgegengetreten (diese werden näher ausgeführt). Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen. In der Begründung wird zunächst der Gang des Verwaltungsverfahrens wiedergegeben. Auch andere Gerichtsbedienstete hätten den im Antrag des Präsidenten des Landesgerichtes Sitzung dargestellten Umstand einer Behinderung der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben durch die Nebenbeschäftigung bestätigt. Überdies werde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, dass sie durch die Abwicklung ihrer Nebenbeschäftigung im Dienstbereich Arbeit ihres Zuständigkeitsbereiches an Mitarbeiter abschiebe und mit diesen einen unfreundlichen Umgangston pflege. Die Beschwerdeführerin sei dem durch ihre in der Stellungnahme vom 15. Juli 2002 dargelegten Argumenten entgegengetreten (diese werden näher ausgeführt). Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung mit dem Antrag, das auf Untersagung der Ausübung ihrer Nebenbeschäftigung gerichtete Begehren des Präsidenten des Landesgerichtes S.
abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der
Berufung der Beschwerdeführerin nicht Folge.
Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens hielt die belangte
Behörde den für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt detailliert fest. Daraus ist hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin zumindest seit 1999 ihre erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung auch während der Dienstzeit im Bezirksgericht N ausübe, indem sie Termine für Schmuckpräsentationen vereinbare und Bestellungen abwickle. Zu diesem Zweck hätte sie das justizeigene Telekopiergerät verwendet und einen Teil des Büroschranks zur Aufbewahrung von der Nebenbeschäftigung dienlichen Unterlagen benützt. Sie habe private, bei der Tätigkeit als Schmuckberaterin anfallende Briefe und auch umfangreiche Sendungen (z.B. Kataloge) mit der durch Freistempelabdruck frei gemachten Gerichtspost versandt. Zudem habe sie als Lieferanschrift für im Rahmen der Schmuckberatertätigkeit zu übernehmende Pakete die Gerichtsadresse angegeben.
Hinsichtlich der Ausübung von Nebenbeschäftigungen durch Beamte normiere § 56 BDG 1979 in seinem Abs. 2 ein Verbot und - soweit die Nebenbeschäftigung zulässig sei - in seinem Abs. 3 eine Pflicht zur unverzüglichen Meldung an die Dienstbehörde, sofern diese Nebenbeschäftigung erwerbsmäßig sei, also die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld oder Güterform bezwecke. Nach der Legaldefinition des § 56 Abs. 1 BDG 1979 sei eine Nebenbeschäftigung jede Beschäftigung außerhalb des Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit im Sinn des § 37 BDG 1979. Hinsichtlich der Ausübung von Nebenbeschäftigungen durch Beamte normiere Paragraph 56, BDG 1979 in seinem Absatz 2, ein Verbot und - soweit die Nebenbeschäftigung zulässig sei - in seinem Absatz 3, eine Pflicht zur unverzüglichen Meldung an die Dienstbehörde, sofern diese Nebenbeschäftigung erwerbsmäßig sei, also die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld oder Güterform bezwecke. Nach der Legaldefinition des Paragraph 56, Absatz eins, BDG 1979 sei eine Nebenbeschäftigung jede Beschäftigung außerhalb des Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit im Sinn des Paragraph 37, BDG 1979.
§ 56 Abs. 2 BDG 1979 kenne drei Arten von verbotenen Nebenbeschäftigungen: Paragraph 56, Absatz 2, BDG 1979 kenne drei Arten von verbotenen Nebenbeschäftigungen:
§ 56. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.Paragraph 56, (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.
Unter bestimmten - im Beschwerdefall nicht vorliegenden - Voraussetzungen bedarf die Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß § 56 Abs. 4 BDG 1979 der Genehmigung der obersten Dienstbehörde. Unter bestimmten - im Beschwerdefall nicht vorliegenden - Voraussetzungen bedarf die Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß Paragraph 56, Absatz 4, BDG 1979 der Genehmigung der obersten Dienstbehörde.
Die Regierungsvorlage zu den genannten Bestimmungen, 11 BlgNR XV. GP, 89 f, lautet auszugsweise (Hervorhebungen im Original): Die Regierungsvorlage zu den genannten Bestimmungen, 11 BlgNR römisch fünfzehn. GP, 89 f, lautet auszugsweise (Hervorhebungen im Original):
"Die Nebenbeschäftigung ist jede Tätigkeit des Beamten, die weder zur Erfüllung der Dienstpflichten zählt noch eine Nebentätigkeit darstellt. Sie kann, muss aber nicht erwerbsmäßig sein. Es kann sich somit um erwerbsmäßige unselbständige Tätigkeiten handeln (privatrechtliche Verträge), ferner um wirtschaftlich selbständige Tätigkeiten und schließlich auch um nicht erwerbsmäßige Tätigkeiten. Die Verbotsnorm des § 56 Abs. 2 bezieht sich auf jede Nebenbeschäftigung (erwerbsmäßig oder nicht). Der Beamte darf auch eine ehrenamtliche Tätigkeit nicht ausüben, wenn sie mit § 56 Abs. 2 im Widerspruch steht. "Die Nebenbeschäftigung ist jede Tätigkeit des Beamten, die weder zur Erfüllung der Dienstpflichten zählt noch eine Nebentätigkeit darstellt. Sie kann, muss aber nicht erwerbsmäßig sein. Es kann sich somit um erwerbsmäßige unselbständige Tätigkeiten handeln (privatrechtliche Verträge), ferner um wirtschaftlich selbständige Tätigkeiten und schließlich auch um nicht erwerbsmäßige Tätigkeiten. Die Verbotsnorm des Paragraph 56, Absatz 2, bezieht sich auf jede Nebenbeschäftigung (erwerbsmäßig oder nicht). Der Beamte darf auch eine ehrenamtliche Tätigkeit nicht ausüben, wenn sie mit Paragraph 56, Absatz 2, im Widerspruch steht.
§ 56 sieht keine Genehmigung einer Nebenbeschäftigung vor. Der Beamte hat gemäß § 56 Abs. 2 von sich aus jede Nebenbeschäftigung zu unterlassen, die dieser Bestimmung nicht entspricht. Die Dienstbehörde würde gesetzwidrig handeln, wenn sie im Erlasswege jede Nebenbeschäftigung von einer Genehmigung abhängig machte. Paragraph 56, sieht keine Genehmigung einer Nebenbeschäftigung vor. Der Beamte hat gemäß Paragraph 56, Absatz 2, von sich aus jede Nebenbeschäftigung zu unterlassen, die dieser Bestimmung nicht entspricht. Die Dienstbehörde würde gesetzwidrig handeln, wenn sie im Erlasswege jede Nebenbeschäftigung von einer Genehmigung abhängig machte.
Bei Befangenheit genügt deren Vermutung. Der Beweis der Befangenheit ist nicht erforderlich. Befangenheit ist z. B. anzunehmen, wenn der Beamte einer Baubehörde angehört und eine Nebenbeschäftigung als Versicherungsvertreter ausübt, wobei er während oder im Anschluss an Bauverhandlungen mit Bauwerbern Versicherungsverträge abschließt.
§ 56 Abs. 3 verpflichtet den Beamten, jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich seiner Dienstbehörde zu melden. Wenn der Beamte demnach meint, die Ausübung einer von ihm angenommenen erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung sei zulässig, so ist er allen Verpflichtungen nachgekommen, wenn er diese Nebenbeschäftigung seiner Dienstbehörde meldet. Die Dienstbehörde aber kann jederzeit die Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung feststellen. In Zweifelsfällen kann der Beamte die Entscheidung der Dienstbehörde über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung herbeiführen (Erlassung eines Feststellungsbescheides; Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1956, Slg. 4.175). Paragraph 56, Absatz 3, verpflichtet den Beamten, jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich seiner Dienstbehörde zu melden. Wenn der Beamte demnach meint, die Ausübung einer von ihm angenommenen erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung sei zulässig, so ist er allen Verpflichtungen nachgekommen, wenn er diese Nebenbeschäftigung seiner Dienstbehörde meldet. Die Dienstbehörde aber kann jederzeit die Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung feststellen. In Zweifelsfällen kann der Beamte die Entscheidung der Dienstbehörde über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung herbeiführen (Erlassung eines Feststellungsbescheides; Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1956, Slg. 4.175).
'Erwerbsmäßigkeit' im Sinne der Definition im § 56 Abs. 3 setzt nicht voraus, dass die Tätigkeit wiederholt ausgeübt werden muss. Wäre dies vorausgesetzt, könnten z.B. Werkverträge nicht darunter subsumiert werden. 'Erwerbsmäßigkeit' im Sinne der Definition im Paragraph 56, Absatz 3, setzt nicht voraus, dass die Tätigkeit wiederholt ausgeübt werden muss. Wäre dies vorausgesetzt, könnten z.B. Werkverträge nicht darunter subsumiert werden.
Durch die Formulierung 'nennenswerte Einkünfte' sind u. a. Hilfsdienste und Verrichtungen untergeordneter Art von der Meldepflicht ausgenommen. ..."
Die Beschwerde erweist sich schon aus folgenden Gründen im Ergebnis als berechtigt:
Wie aus den Materialien zu § 56 Abs. 3 BDG 1979 hervorgeht, zielt die nur vor der Aufnahme der Nebenbeschäftigung in Betracht kommende Feststellung ihrer Unzulässigkeit darauf ab, klarzustellen, dass die Aufnahme der beabsichtigten Tätigkeit zu einer Verletzung einer Dienstpflicht führen würde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1991, Zl. 90/12/0141, vom 23. April 1992, Zl. 92/12/0051, und vom 28. Juli 2000, Zl. 97/09/0377 = Slg. Nr. 15.468/A, jeweils m.w.N.). Solcherart soll die Verletzung einer Dienstpflicht gerade vermieden werden, was insbesondere einen Schutz des Beamten vor einem Disziplinarverfahren, aber auch vor Personalmaßnahmen bedeutet, für die die Ausübung der Nebenbeschäftigung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinn des § 38 Abs. 2 BDG 1979 darstellen könnte. Wie aus den Materialien zu Paragraph 56, Absatz 3, BDG 1979 hervorgeht, zielt die nur vor der Aufnahme der Nebenbeschäftigung in Betracht kommende Feststellung ihrer Unzulässigkeit darauf ab, klarzustellen, dass die Aufnahme der beabsichtigten Tätigkeit zu einer Verletzung einer Dienstpflicht führen würde vergleiche , die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1991, Zl. 90/12/0141, vom 23. April 1992, Zl. 92/12/0051, und vom 28. Juli 2000, Zl. 97/09/0377 = Slg. Nr. 15.468/A, jeweils m.w.N.). Solcherart soll die Verletzung einer Dienstpflicht gerade vermieden werden, was insbesondere einen Schutz des Beamten vor einem Disziplinarverfahren, aber auch vor Personalmaßnahmen bedeutet, für die die Ausübung der Nebenbeschäftigung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinn des Paragraph 38, Absatz 2, BDG 1979 darstellen könnte.
Gemäß Art. II Abs. 6 Z. 1 EGVG finden die Verwaltungsverfahrensgesetze - dazu zählt nach Art. I leg. cit. auch das VVG -, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, u.a. keine Anwendung für die Behandlung der Angelegenheiten des Dienstverhältnisses der Angestellten des Bundes. Zu den der
