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001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AVG §56;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Z in T, vertreten durch Dr. Gernot Kerschhackel, Rechtsanwalt in 2500 Baden, Wiener Straße 44-46/1/11, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 18. Juni 2002, Zl. 6243/222-II/4/02, betreffend Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung nach § 56 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Z in T, vertreten durch Dr. Gernot Kerschhackel, Rechtsanwalt in 2500 Baden, Wiener Straße 44-46/1/11, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 18. Juni 2002, Zl. 6243/222-II/4/02, betreffend Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung nach Paragraph 56, Absatz 2, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde bis zum 30. April 2002 am Gendarmerieposten B und seit 1. Mai 2002 an der Verkehrsabteilung - Außenstelle T - verwendet.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2001 meldete er dem Landesgendarmeriekommando für Niederösterreich (im Folgenden kurz: LGK), dass er beabsichtige, bei der Firma "R" mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2001 eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung bis auf Weiteres auszuüben. Bei dieser handle es sich um die Bedienung eines mobilen Radargerätes, das über Auftrag von Gemeinden zum Einsatz käme. Anhaltungen würden nicht vorgenommen. Es wären lediglich Radarfotos anzufertigen, die der örtlich zuständigen Gemeinde vorgelegt würden.
Der Kommandant des Gendarmeriepostens B legte diese Meldung mit der Stellungnahme vor, dass Schwierigkeiten bezüglich einer Befangenheit des Beschwerdeführers nicht erwartet werden. Auch der Bezirksgendarmeriekommandant führte in seinem Vorlagebericht an das LGK vom 17. Mai 2001 (u.a.) aus, dass eine konkret vorhersehbare direkte Befangenheit durch die Ausübung der genannten Tätigkeit zur Zeit nicht "erkenntlich" sei.
Im Zuge seines Ermittlungsverfahrens übersandte das LGK dem - mittlerweile anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführer am 27. Juni 2001 nachstehende Aufforderung:
"Zur Entscheidung im gegenständlichen Nebenbeschäftigungsverfahren werden Sie angewiesen, die nachstehenden Punkte zu beantworten:
1. Was umfasst Ihre Nebenbeschäftigung genau bzw. zu welchen Tätigkeiten sind Sie vertraglich verpflichtet?
Der Verwaltungsgerichtshof hat, gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 und 6 VwGG unter Abstandnahme von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat, gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 4, und 6 VwGG unter Abstandnahme von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:
§ 56 Abs. 1 bis 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 in der Stammfassung, lautet: Paragraph 56, Absatz eins, bis 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979), Bundesgesetzblatt , Nr. 333 in der Stammfassung, lautet:
"Nebenbeschäftigung
§ 56. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.Paragraph 56, (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.
Unter bestimmten - im Beschwerdefall nicht vorliegenden - Voraussetzungen bedarf die Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß § 56 Abs. 4 BDG 1979 der Genehmigung der obersten Dienstbehörde.Unter bestimmten - im Beschwerdefall nicht vorliegenden - Voraussetzungen bedarf die Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß Paragraph 56, Absatz 4, BDG 1979 der Genehmigung der obersten Dienstbehörde.
Die Regierungsvorlage zur genannten Bestimmung, 11 BlgNR XV. GP, 89 f, lautet auszugsweise (Hervorhebungen im Original):Die Regierungsvorlage zur genannten Bestimmung, 11 BlgNR römisch fünfzehn. GP, 89 f, lautet auszugsweise (Hervorhebungen im Original):
"Die Nebenbeschäftigung ist jede Tätigkeit des Beamten, die weder zur Erfüllung der Dienstpflichten zählt noch eine Nebentätigkeit darstellt. Sie kann, muss aber nicht erwerbsmäßig sein. Es kann sich somit um erwerbsmäßige unselbständige Tätigkeiten handeln (privatrechtliche Verträge), ferner um wirtschaftlich selbständige Tätigkeiten und schließlich auch um nicht erwerbsmäßige Tätigkeiten. Die Verbotsnorm des § 56 Abs. 2 bezieht sich auf jede Nebenbeschäftigung (erwerbsmäßig oder nicht). Der Beamte darf auch eine ehrenamtliche Tätigkeit nicht ausüben, wenn sie mit § 56 Abs. 2 im Widerspruch steht."Die Nebenbeschäftigung ist jede Tätigkeit des Beamten, die weder zur Erfüllung der Dienstpflichten zählt noch eine Nebentätigkeit darstellt. Sie kann, muss aber nicht erwerbsmäßig sein. Es kann sich somit um erwerbsmäßige unselbständige Tätigkeiten handeln (privatrechtliche Verträge), ferner um wirtschaftlich selbständige Tätigkeiten und schließlich auch um nicht erwerbsmäßige Tätigkeiten. Die Verbotsnorm des Paragraph 56, Absatz 2, bezieht sich auf jede Nebenbeschäftigung (erwerbsmäßig oder nicht). Der Beamte darf auch eine ehrenamtliche Tätigkeit nicht ausüben, wenn sie mit Paragraph 56, Absatz 2, im Widerspruch steht.
§ 56 sieht keine Genehmigung einer Nebenbeschäftigung vor. Der Beamte hat gemäß § 56 Abs. 2 von sich aus jede Nebenbeschäftigung zu unterlassen, die dieser Bestimmung nicht entspricht. Die Dienstbehörde würde gesetzwidrig handeln, wenn sie im Erlasswege jede Nebenbeschäftigung von einer Genehmigung abhängig machte. Paragraph 56, sieht keine Genehmigung einer Nebenbeschäftigung vor. Der Beamte hat gemäß Paragraph 56, Absatz 2, von sich aus jede Nebenbeschäftigung zu unterlassen, die dieser Bestimmung nicht entspricht. Die Dienstbehörde würde gesetzwidrig handeln, wenn sie im Erlasswege jede Nebenbeschäftigung von einer Genehmigung abhängig machte.
Bei Befangenheit genügt deren Vermutung. Der Beweis der Befangenheit ist nicht erforderlich. Befangenheit ist z. B. anzunehmen, wenn der Beamte einer Baubehörde angehört und eine Nebenbeschäftigung als Versicherungsvertreter ausübt, wobei er während oder im Anschluss an Bauverhandlungen mit Bauwerbern Versicherungsverträge abschließt.
§ 56 Abs. 3 verpflichtet den Beamten, jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich seiner Dienstbehörde zu melden. Wenn der Beamte demnach meint, die Ausübung einer von ihm angenommenen erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung sei zulässig, so ist er allen Verpflichtungen nachgekommen, wenn er diese Nebenbeschäftigung seiner Dienstbehörde meldet. Die Dienstbehörde aber kann jederzeit die Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung feststellen. In Zweifelsfällen kann der Beamte die Entscheidung der Dienstbehörde über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung herbeiführen (Erlassung eines Feststellungsbescheides; Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1956, Slg. 4.175). Paragraph 56, Absatz 3, verpflichtet den Beamten, jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich seiner Dienstbehörde zu melden. Wenn der Beamte demnach meint, die Ausübung einer von ihm angenommenen erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung sei zulässig, so ist er allen Verpflichtungen nachgekommen, wenn er diese Nebenbeschäftigung seiner Dienstbehörde meldet. Die Dienstbehörde aber kann jederzeit die Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung feststellen. In Zweifelsfällen kann der Beamte die Entscheidung der Dienstbehörde über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung herbeiführen (Erlassung eines Feststellungsbescheides; Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 1956, Slg. 4.175).
'Erwerbsmäßigkeit' im Sinne der Definition im § 56 Abs. 3 setzt nicht voraus, dass die Tätigkeit wiederholt ausgeübt werden muss. Wäre dies vorausgesetzt, könnten z.B. Werkverträge nicht darunter subsumiert werden.'Erwerbsmäßigkeit' im Sinne der Definition im Paragraph 56, Absatz 3, setzt nicht voraus, dass die Tätigkeit wiederholt ausgeübt werden muss. Wäre dies vorausgesetzt, könnten z.B. Werkverträge nicht darunter subsumiert werden.
Durch die Formulierung 'nennenswerte Einkünfte' sind u. a. Hilfsdienste und Verrichtungen untergeordneter Art von der Meldepflicht ausgenommen. ..."
Nach § 1 Abs. 1 Z. 12 der in den Jahren 2001 und 2002 geltenden DVV 1981 zählte die "Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung" (soweit dies nicht Beamte betraf, die der obersten Dienstbehörde angehörten) zu den Aufgaben, die den im § 2 dieser Verordnung genannten nachgeordneten Dienstbehörden übertragen waren.Nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 12, der in den Jahren 2001 und 2002 geltenden DVV 1981 zählte die "Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung" (soweit dies nicht Beamte betraf, die der obersten Dienstbehörde angehörten) zu den Aufgaben, die den im Paragraph 2, dieser Verordnung genannten nachgeordneten Dienstbehörden übertragen waren.
Die Beschwerde erweist sich schon aus folgenden Gründen im Ergebnis als berechtigt:
Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass eine erwerbsmäßige - aber nicht nach § 56 Abs. 4 BDG 1979 genehmigungspflichtige - Nebenbeschäftigung vorliegt. Es ergeben sich aus dem Akteninhalt Hinweise (vgl. die Eingabe des Beschwerdeführers vom 13. Juli 2001), dass der Beschwerdeführer seine Nebenbeschäftigung bereits seit 1. Juni 2001, also schon im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides durch das LGK, ausgeübt hat.Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass eine erwerbsmäßige - aber nicht nach Paragraph 56, Absatz 4, BDG 1979 genehmigungspflichtige - Nebenbeschäftigung vorliegt. Es ergeben sich aus dem Akteninhalt Hinweise vergleiche , die Eingabe des Beschwerdeführers vom 13. Juli 2001), dass der Beschwerdeführer seine Nebenbeschäftigung bereits seit 1. Juni 2001, also schon im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides durch das LGK, ausgeübt hat.
Wie aus den Materialien zu § 56 Abs. 3 BDG 1979 hervorgeht, zielt die nur vor der Aufnahme der Nebenbeschäftigung in Betracht kommende Feststellung ihrer Unzulässigkeit darauf ab, klarzustellen, dass die Aufnahme der beabsichtigten Tätigkeit zu einer Verletzung einer Dienstpflicht führen würde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1991, Zl. 90/12/0141, vom 23. April 1992, Zl. 92/12/0051, und vom 28. Juli 2000, Zl. 97/09/0377 = Slg. Nr. 15.468/A, jeweils m.w.N.). Solcherart soll die Verletzung einer Dienstpflicht gerade vermieden werden, was insbesondere einen Schutz des Beamten vor einem Disziplinarverfahren, aber auch vor Personalmaßnahmen bedeutet, für die die Ausübung der Nebenbeschäftigung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinn des § 38 Abs. 2 BDG 1979 darstellen könnte.Wie aus den Materialien zu Paragraph 56, Absatz 3, BDG 1979 hervorgeht, zielt die nur vor der Aufnahme der Nebenbeschäftigung in Betracht kommende Feststellung ihrer Unzulässigkeit darauf ab, klarzustellen, dass die Aufnahme der beabsichtigten Tätigkeit zu einer Verletzung einer Dienstpflicht führen würde vergleiche , die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1991, Zl. 90/12/0141, vom 23. April 1992, Zl. 92/12/0051, und vom 28. Juli 2000, Zl. 97/09/0377 = Slg. Nr. 15.468/A, jeweils m.w.N.). Solcherart soll die Verletzung einer Dienstpflicht gerade vermieden werden, was insbesondere einen Schutz des Beamten vor einem Disziplinarverfahren, aber auch vor Personalmaßnahmen bedeutet, für die die Ausübung der Nebenbeschäftigung ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinn des Paragraph 38, Absatz 2, BDG 1979 darstellen könnte.
Gemäß Art. II Abs. 6 Z. 1 EGVG finden die Verwaltungsverfahrensgesetze - dazu zählt nach Art. I leg. cit. auch das VVG -, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, u.a. keine Anwendung für die Behandlung der Angelegenheiten des Dienstverhältnisses der Angestellten des Bundes. Zu den derartige Angelegenheiten regelnden Gesetzen zählt u.a. das BDG 1979. Das BDG 1979 enthält weder eine ausdrückliche Ermächtigung der Dienstbehörde, im Fall eines (möglichen) Widerspruchs zu § 56 BDG 1979 einen Untersagungs(Unterlassungs)Bescheid zu erlassen, noch sieht es im Sinn des Art. II Abs. 6 Z. 1 EGVG ausdrücklich die Anwendung des VVG vor (siehe hingegen z.B. § 20 Abs. 5 BDG 1979 über den Rückersatz von Ausbildungskosten im Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses, der u.a. die sinngemäße Anwendung des § 13a Abs. 2 GehG und damit auch von dessen letzten Satz (Hereinbringung rückständiger Leistungen nach dem VVG, wenn die Hereinbringung im Abzugsweg nicht möglich ist) vorsieht). Dass § 9 Abs. 1 lit. l PVG eine Mitwirkungsbefugnis des Dienststellenausschusses "bei der Untersagung einer Nebenbeschäftigung" vorsieht, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung (vgl. auch die unterschiedliche Terminologie in § 1 Abs. 1 Z. 7 DVV 1969 einerseits und § 1 Abs. 1 Z. 12 DVV 1981 andererseits). Ein gegenüber dem Beamten erlassener, auf § 56 Abs. 2 BDG 1979 gestützter "Untersagungsbescheid" kann daher nicht nach § 5 VVG "vollstreckt" werden. Die tatsächliche Ausübung einer Nebenbeschäftigung, die gegen § 56 BDG 1979 verstößt, ist ausschließlich nach dem Disziplinarrecht zu ahnden. Nur die Präventivwirkung möglicher Disziplinarstrafen soll daher den (Aktiv)Beamten von der (tatsächlichen) Ausübung einer nach § 56 Abs. 2 BDG 1979 verbotenen Nebenbeschäftigung abhalten. Vor diesem Hintergrund sind auf § 56 BDG 1979 gestützte "Untersagungsbescheide" der Dienstbehörde als Bescheide zu deuten, mit denen die Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung festgestellt wird.Gemäß Artikel römisch zwei, Absatz 6, Ziffer eins, EGVG finden die Verwaltungsverfahrensgesetze - dazu zählt nach Artikel römisch eins, leg. cit. auch das VVG -, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, u.a. keine Anwendung für die Behandlung der Angelegenheiten des Dienstverhältnisses der Angestellten des Bundes. Zu den derartige Angelegenheiten regelnden Gesetzen zählt u.a. das BDG 1979. Das BDG 1979 enthält weder eine ausdrückliche Ermächtigung der Dienstbehörde, im Fall eines (möglichen) Widerspruchs zu Paragraph 56, BDG 1979 einen Untersagungs(Unterlassungs)Bescheid zu erlassen, noch sieht es im Sinn des Artikel römisch zwei, Absatz 6, Ziffer eins, EGVG ausdrücklich die Anwendung des VVG vor (siehe hingegen z.B. Paragraph 20, Absatz 5, BDG 1979 über den Rückersatz von Ausbildungskosten im Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses, der u.a. die sinngemäße Anwendung des Paragraph 13 a, Absatz 2, GehG und damit auch von dessen letzten Satz (Hereinbringung rückständiger Leistungen nach dem VVG, wenn die Hereinbringung im Abzugsweg nicht möglich ist) vorsieht). Dass Paragraph 9, Absatz eins, Litera l, PVG eine Mitwirkungsbefugnis des Dienststellenausschusses "bei der Untersagung einer Nebenbeschäftigung" vorsieht, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung vergleiche , auch die unterschiedliche Terminologie in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 7, DVV 1969 einerseits und Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 12, DVV 1981 andererseits). Ein gegenüber dem Beamten erlassener, auf Paragraph 56, Absatz 2, BDG 1979 gestützter "Untersagungsbescheid" kann daher nicht nach Paragraph 5, VVG "vollstreckt" werden. Die tatsächliche Ausübung einer Nebenbeschäftigung, die gegen Paragraph 56, BDG 1979 verstößt, ist ausschließlich nach dem Disziplinarrecht zu ahnden. Nur die Präventivwirkung möglicher Disziplinarstrafen soll daher den (Aktiv)Beamten von der (tatsächlichen) Ausübung einer nach Paragraph 56, Absatz 2, BDG 1979 verbotenen Nebenbeschäftigung abhalten. Vor diesem Hintergrund sind auf Paragraph 56, BDG 1979 gestützte "Untersagungsbescheide" der Dienstbehörde als Bescheide zu deuten, mit denen die Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung festge
