TE OGH 1988/3/23 2Ob531/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Melber und Dr. Kropfitsch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Theresia H***, Private, Ölrainstraße 13, 6900 Bregenz, vertreten durch Dr. Wilfried Haslauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Anton P***, Privater, Hildmann-Platz 1 a, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Herwig Liebscher, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Herausgabe (Streitwert 4 Mio S), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 22. Dezember 1987, GZ 2 R 220/87-28, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 10. April 1987, GZ 13 Cg 55/86-18, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind gleich weiteren Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Der am 7. September 1939 verstorbene Josef P*** war mit Julia P*** verheiratet. Die beiden hatten mehrere Kinder, darunter die Klägerin sowie Leopold P***, der von seinem Vater das in der Gemeinde Flachau in Salzburg gelegene Schloß Höch erbte. Erbe nach dem am 14. September 1945 verstorbenen Leopold P*** (die früher bestehende fideikommissarische Substitution hatte keine Wirksamkeit mehr) war der Beklagte, dieser ist daher nunmehr Eigentümer des Schlosses Höch.

Die Klägerin begehrt die Herausgabe des gesamten Inventars des Schlosses Höch, insbesondere der in der Klage detailliert angegebenen Gegenstände. Sie brachte vor, Josef P*** habe diese Gegenstände seiner Ehefrau, ihrer Mutter, am 21. März 1922 geschenkt und übergeben, die Mutter habe der Klägerin die Gegenstände am 20. März 1946 weitergeschenkt, die Sachen seien ihr auch übergeben worden.

Der Beklagte bestritt das Vorliegen wirksamer Schenkungen. Es habe keine Übergabe stattgefunden, die Sachen seien Gegenstand der Verlassenschaftsverfahren nach Josef und auch nach Leopold P*** gewesen und dem Beklagten am 6. November 1950 eingeantwortet worden. Bis 1983 sei ihm nicht bekannt gewesen, daß die Klägerin Eigentumsansprüche erhebe, er habe das Inventar seines Schlosses daher jedenfalls ersessen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Aus seinen Feststellungen ist folgendes hervorzuheben:

Im Verlassenschaftsverfahren nach Josef P***, A 2/39 des Amtsgerichtes Radstadt, wurde ein Schreiben folgenden Inhaltes vorgelegt: "Salzburg, 21. März 1922. Da ich wegen meines Augenleidens voraussichtlich nicht lange mehr werde schreiben können, verschenke ich schon jetzt meinen beweglichen Besitz. Da ich jedoch nicht weiß, welcher meiner Söhne der geeignete sein wird, im Sinne des Testamentes meines Bruders Höch zu übernehmen, verteile ich ihn nicht an die einzelnen, sondern schenke ihn meiner lieben Gattin Giulia, geborene Gräfin B***, unter Vorbehalt der Benützung während meiner Lebenszeit mit der Bitte, die vorhandenen Gegenstände seinerzeit wie sie am besten scheint, an meine Kinder zu verteilen.....". Im Verlassenschaftsverfahren wurde ein Inventar aufgenommen und eine Schätzung durchgeführt, die im Klagebegehren angeführten Gegenstände waren darin jedoch nicht enthalten. Der Gerichtskommissär hielt im Verlassenschaftsverfahren am 28. Juni 1939 folgendes fest: "Allseits wird festgestellt, daß der Nachlaß nur aus jenem Vermögen besteht, welches der Erblasser seinerzeit von seinem Bruder Hieronymus geerbt hat und das durch fideikommissarische Substitution gebunden war und aus dem Grundbesitz, zwei Fischereiberechtigungen und aus dem Wertpapierdepot beim Postsparkassenamt in Wien, besteht, daß aber sonst kein Nachlaß vorhanden ist." Auf Seite 51 des zitierten Aktes sind verschiedene Liegenschaften, darunter auch die Liegenschaft Schloß Höch Nr. 1, angeführt und wie folgt bezeichnet: "Alle diese Liegenschaften samt Zubehör (Vieh, Einrichtung und Fahrnissen)." Im August 1943 übersiedelte die Klägerin mit ihrer Mutter nach Bregenz. Am 8. Juni 1944 suchte Fritz von D***, der Großvater des Beklagten, die Mutter der Klägerin in Bregenz auf und setzte sie in der Richtung unter Druck, daß sie das Inventar von Schloß Höch dem Beklagten übereigne. Es kam dann an diesem Tag zu einer von den beiden unterfertigten Erklärung mit dem folgenden wesentlichen Inhalt: "Alle Gegenstände, die 1943 auf Schloß Höch waren, gehören noch Mama (Juliane Gräfin P***)." Weiterhin geht es dann um eine Aufteilung bestimmter Gegenstände, wobei im Punkt 6. noch festgehalten ist, "daß die 1943 noch aus Onkel Romis Zeiten im Schloß befindlichen Gegenstände, soweit nicht zwischen Leopold und Ludwig anderes vereinbart wird, in Höch bleiben und auf den Stammhalter Toni (Beklagten) übergehen." Im Punkt 7. ist dann festgehalten, daß die "im Salon aufgehängten kleinen Bilder von Großvater und Großmutter von Leopold dem kleinen Toni (Beklagten) geschenkt werden. Am 20. März 1946 verfaßte Julia P*** folgendes schriftliches Schenkungsversprechen: "Nach der neuen Sachlage verschenke ich alle beweglichen Sachen, die ich von meinem Gatten geschenkt erhielt, wo immer sie sich derzeit befinden mögen, meiner Tochter, Theresia H***, geborene Gräfin P***." Mit Vollmacht vom 24. Mai 1946 bevollmächtigte Julia P*** Alfred H***, den Mann der Klägerin, zur Übergabe der von ihr an die Klägerin geschenkten Gegenstände. Bei der Vollmacht handelte es sich um eine General- und Prozeßvollmacht mit der Ermächtigung, sie.....zu vertreten,.....bewegliche und unbewegliche Sachen und Rechte zu veräußern oder entgeltlich oder unentgeltlich zu übernehmen.....und überhaupt alles vorzukehren, was er (der Bevollmächtigte) für nützlich und notwendig erachten wird. Im Juni 1946 fuhr die Klägerin in Begleitung ihres Mannes nach Schloß Höch; Lore P***, die Witwe nach Leopold P*** und Mutter des Beklagten, wurde von beiden auf den Zweck des Besuches hingewiesen. Es wurde auch ausdrücklich erwähnt, daß dem Bruder der Klägerin nichts gehöre. Gemeinsam mit Lore P*** wurden dann die Zimmer begangen und die Klägerin hat einen Großteil der von ihr damals auch aufgenommenen Gegenstände berührt. Lore P*** hat gegen diese Vorgangsweise nicht protestiert. Nach dieser Besitzergreifung entschloß sich die Klägerin vor allem im Hinblick auf den Umstand, daß im Jahre 1946 der Transport einer so großen Menge von wertvollen Einrichtungsgegenständen nach Vorarlberg nur äußerst schwer zu bewerkstelligen gewesen wäre und sie davon ausging, daß die Gegenstände ohnehin am besten im Schloß Höch aufgehoben seien, diese dort zu belassen. Im Verlassenschaftsverfahren nach dem am 24. September 1945 verstorbenen Leopold P*** wurde auch das Schreiben des Josef P*** vom 21. März 1922 kundgemacht. Nach dem Inhalt des Verlassenschaftsaktes waren die beweglichen Gegenstände des Schlosses nicht in das Abhandlungsverfahren einbezogen worden. Der Gerichtskommissär hat diesbezüglich festgehalten, daß "der Nachlaß nur aus jenem Vermögen besteht, welches der Erblasser (Vater der Klägerin) von seinem Bruder Hieronymus geerbt hat und das durch fideikommissarische Substitution gebunden war." Von einer Einrichtung des Schlosses Höch ist nicht die Rede, sondern es wird lediglich auf Grundbesitz, die Fischereiberechtigungen und ein Wertpapierdepot hingewiesen. Im Testament des Grafen Hieronymus vom 20. August 1906 wurde dazu unter anderem festgelegt: "3. Zu diesem Grundsitz (gemeint ist Höch) gehört als in die Erbschaft inbegriffen das gegenwärtige in der österreichisch-ungarischen Bank deponierte Effektenvermögen." Weder die Mutter der Klägerin noch diese hatten sich am Verlassenschaftsverfahren beteiligt. Allerdings erliegt im Verlassenschaftsakt ein Schreiben der von Julia P*** und der Klägerin bevollmächtigten Rechtsanwälte, in welchem bekanntgegeben wird, daß Juliane P*** Rechte an den gesamten Fahrnissen und Einrichtungsgegenständen des Gutes Höch zustehen. Am 20. Jänner 1949 kam es in diesem Verlassenschaftsverfahren zur Aufnahme des Protokolles über die beweglichen Nachlaßgegenstände, an welcher die Klägerin und ihre Mutter nicht mitgewirkt haben. Julia P*** hat in einem Vermögensverfallsverfahren nach ihrem Bruder Ludwig P*** im Jahre 1950 darauf hingewiesen, daß das Inventar des Schlosses auf Grund von Schenkungen nicht ihr Eigentum sei. In einem Schreiben vom 11. Oktober 1943 an Julia P*** hat Lore P*** im Zusammenhang mit einer Einquartierung folgendes geschrieben: "Sie befragten mich dann auch, ob einzelne Möbel wie Betten, Waschtische, Kleiderkästen und Küchenschränke eventuell mitzumieten wären. Ich erklärte ihnen, daß die Möbel Dir (gemeint Julia P***) gehören und ich darüber kein Verfügungsrecht habe. Sie sollen deswegen bei Dir anfragen." Fritz D*** hat in einem Schreiben vom 14. Juni 1944 bestätigt, daß alle Möbel "im Brunner" (ein zu Schloß Höch gehörendes landwirtschaftliches Gut) nicht dem Grafen Ludwig, sondern Julia P***, gehören. Lore P*** hat in einem Schreiben vom 28. Mai 1946 ausgeführt: "Unbeschädigt ist Deine antike Madonnengruppe....."

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, die von der Klägerin behaupteten Schenkungen seien rechtlich verbindlich, die festgestellte Inbesitznahme der Gegenstände durch die Klägerin stelle einen Akt der wirklichen Übergabe dar, die Gegenstände seien ausreichend spezifiziert, eine Ersitzung sei gemäß § 1462 ABGB ausgeschlossen, weil zwischen den Streitteilen ein prekaristisches Verhältnis bestehe. Nach § 974 ABGB könne die Klägerin die Sachen jederzeit zurückverlangen.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte aus, um die Schenkung an Julia P*** vom Formzwang nach § 943 ABGB und § 1 Abs 1 lit d Notariatszwangsgesetz auszunehmen, müßte ein als Übergabsakt erkennbarer Akt nachgewiesen werden. Darüber fehlten Feststellungen. Ob eine wirksame Übergabe erfolgt sei, könne daraus geschlossen werden, daß Julia P*** möglicherweise von den Menschen ihrer Umgebung als Eigentümerin angesehen worden sei. Für die Frage, wer als Eigentümer gegolten habe, sei auch von Bedeutung, ob die betreffenden Sachen Gegenstand des Verlassenschaftsverfahrens nach Josef P*** gewesen seien. Ehe man aber den genannten Akt in dieser Richtung untersuche und interpretiere, sei klarzustellen, was Josef P*** unter seinem "beweglichen Besitz" verstanden habe und welche Gegenstände sich 1922 auf dem Schloß befunden hätten. Die näheren Umstände dieser ersten von der Klägerin behaupteten Schenkung könnten allerdings dann auf sich beruhen, wenn der Beklagte mit seiner weiteren Behauptung im Recht wäre, die Schenkung der Julia P*** an die Klägerin sei nicht rechtswirksam zustandegekommen, er habe die Sachen jedenfalls ersessen und auch die gegenüber Fritz D*** abgegebene Erklärung vom 8. Juni 1944 stünde dem Klagsanspruch entgegen. Zu diesem Themen bestünden an den Feststellungen derzeit (auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse) keine Bedenken. Die Ansicht des Beklagten, der Ehemann der Klägerin sei durch die Vollmacht vom 24. Mai 1946 nicht in der erforderlichen Weise bevollmächtigt worden, übersehe, daß Alfred H*** zur Übergabe der geschenkten Gegenstände an die Klägerin berechtigt worden sei. Im übrigen hätte es genügt, daß die Sachen mit dem Traditionswillen der Übergeberin in die Verfügungsmacht der Klägerin übergegangen seien, ohne daß dazu die Anwesenheit der Übergeberin oder eines von ihr Bevollmächtigten erforderlich gewesen wäre. Da die Gegenstände auf Schloß Höch verblieben seien, hätte eine bloße Besitzanweisung, die ebenfalls eine "wirkliche Übergabe" im Sinne des § 943 ABGB darstelle, ausgereicht. Auf die Erklärung vom 8. Juni 1944 könne der Standpunkt des Beklagten, der Klagsanspruch bestehe nicht zu Recht, nicht gestützt werden. Die Erklärung, die Gegenstände sollten in Höch bleiben, sei völlig unbestimmt, außerdem sei darin keine Verpflichtung der Klägerin zugunsten des Beklagten, sondern lediglich eine Absichtserklärung zu erblicken. Auch eine Ersitzung müsse verneint werden. Selbst wenn man dem Beklagten folge, die Sachen seien ihm am 6. November 1950 eingeantwortet worden, käme für den Fall, daß die Klägerin Eigentümerin der Sachen geworden wäre, eine Ersitzung wegen § 1462 ABGB nicht in Betracht. In diesem Fall wäre zu unterstellen, daß dem Erblasser Leopold P*** die Gewahrsame rechtsgeschäftlich - wohl prekaristisch - eingeräumt worden sei und der Beklagte Erbe eines unrechtmäßigen Besitzes wäre. Dadurch, daß die Sachen auch nach 1946 auf dem Schloß verblieben seien, sei auch hinsichtlich des Beklagten eine prekaristische Überlassung anzunehmen. Die Mutter und Vormünderin des Beklagten sei zumindest hinsichtlich eines Teiles der Sachen nicht redlich gewesen; ob der Beklagte redlich gewesen sei, sei ohne Bedeutung, weil § 1462 ABGB eine Ersitzung verhindert habe. Aus diesen Gründen sei zu klären, was Josef P*** unter seinem "beweglichen Besitz" verstanden habe, weiters, ob sich die in der Klage angeführten Sachen bereits 1922 im Eigentum des Josef P*** befunden haben und ob Josef P*** die Gegenstände seiner Ehegattin übergeben habe. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre die Klägerin als Eigentümerin der Gegenstände zu betrachten, da bei der Schenkung an sie die Formerfordernisse erfüllt worden seien. Der Umstand, ob die Gegenstände in das Verlassenschaftsverfahren nach Leopold P*** einbezogen worden seien, wäre dann ohne Bedeutung, weil der Beklagte trotz der Einantwortung kein Eigentum erworben hätte.

Der Beklagte bekämpft diesen Beschluß des Berufungsgerichtes mit Rekurs. Er beantragt, der Oberste Gerichtshof möge in der Sache selbst entscheiden und die Klage abweisen, hilfsweise den angefochtenen Beschluß aufheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung auftragen.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Dafür, daß die erste Schenkung rechtswirksam war, wäre eine wirksame Übergabe im Sinne des § 943 ABGB erforderlich gewesen. Den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes ist hinzuzufügen, daß bei Personen, die im gemeinsamen Haushalt leben, insbesondere bei Familienangehörigen, eine besondere körperliche Übergabe nicht zu erwarten ist, wenn die geschenkte Sache gemeinsam benützt wird. Es genügt dann die einverständliche Erklärung, daß einer der Mitbesitzer nunmehr Eigentümer sein solle (3 Ob 16, 17/77; vgl. auch Schubert in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 943; Koziol-Welser8 I 325; EvBl 1965/126; SZ 41/37). Ob im vorliegenden Fall eine "wirksame Übergabe" in diesem Sinne erfolgte, kann derzeit nicht beurteilt werden. Die Klägerin behauptete eine Übergabe und bot dafür auch Beweise an, zutreffend erachtete daher das Berufungsgericht diesbezüglich eine Verfahrensergänzung für notwendig. Aus welchen Umständen trotz des seit 1922 verstrichenen langen Zeitraumes allenfalls erschlossen werden könnte, welche Erklärungen Josef P*** abgab und welche Handlungen in bezug auf die Schenkung er vornah, ist eine Tatfrage. Dem Obersten Gerichtshof ist es daher verwehrt, den Ausführungen des Berufungsgerichtes zu dieser Frage entgegenzutreten. Gewiß konnte eine wirksame Schenkung nur hinsichtlich solcher im Eigentum des Josef P*** stehenden Gegenstände erfolgen, die sich im Jahre 1922 auf Schloß Höch befand. In diesem Sinne hat das Berufungsgericht dem Erstgericht aber ohnedies eine Ergänzung des Verfahrens aufgetragen. Nicht berechtigt sind auch die Ausführungen des Rekurses, die Schenkung der Julia P*** an die Klägerin sei mangels einer Übergabe der Sachen nicht wirksam gewesen. Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß Julia P*** Alfred H*** ermächtigt hatte, der Klägerin die Sachen zu übergeben. Nach der Vollmacht war der Bevollmächtigte ermächtigt, ".....alles vorzukehren, was er für nützlich und notwendig erachten" werde. Dadurch, daß die Klägerin gemeinsam mit dem Bevollmächtigten ihrer Mutter die Räume, in denen sich die Gegenstände befanden, zum Zweck der Besitzergreifung beging und den Großteil der Gegenstände berührte, lag eine körperliche Übergabe im Sinne des § 312 ABGB. Auf die weitere Frage einer Besitzanweisung braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden. Durch die von Fritz D*** und Julia P*** unterfertigte Erklärung vom 8. Juni 1944, daß "die 1943 noch aus Onkel Romis Zeiten im Schloß befindlichen Gegenstände, soweit nicht zwischen Leopold und Ludwig anderes vereinbart wird, in Höch bleiben und auf den Stammhalter Toni übergehen", hat Julia P*** ihr Eigentum nicht verloren. Die im Rekurs vertretene Ansicht, daß die Sachen durch diese Erklärung Zubehör des Schlosses wurden und ihre Selbständigkeit verloren haben, ist verfehlt.

Schließlich kann auch die Meinung des Beklagten nicht geteilt werden, es komme ihm auf jeden Fall Ersitzung zugute. Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen können weder Leopold P*** noch Lore P***, die Mutter und Vormünderin des 1943 geborenen Beklagten, als gutgläubig angesehen werden. Dadurch, daß diese Personen ohne Zweifel damit einverstanden waren, daß Julia P*** und später die Klägerin die Sachen auf Schloß Höch beliessen, wurde dem Leopold P*** und später dem Beklagten zumindest konkludent rechtsgeschäftlich die Gewahrsame eingeräumt, weshalb diese beiden Personen nicht Besitzer werden konnten (vgl. Schubert in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 1462) und eine Ersitzung daher nicht in Frage kommen kann.

Aus allen diesen Gründen erweist sich der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes als zutreffend, weshalb dem Rekurs ein Erfolg zu versagen war.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.