TE OGH 1988/4/27 3Ob23/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei R*** L*** registrierte

Genossenschaft mit beschränkter Haftung, Bahnhofstraße 2, 8430 Leibnitz, vertreten durch Dr.Leo Häusler, Rechtsanwalt in Leibnitz, wider die verpflichtete Partei Josefa S***,

Kauffrau, Adalbert Stifter-Weg 7, 8430 Leibnitz, vertreten durch Dr.Heimo Hofstätter und Dr.Alexander Isola, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 266.850,-- sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 8.Jänner 1988, GZ 4 R 682/87-6, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Leibnitz vom 28.Oktober 1987, GZ E 131/87-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der erstgerichtliche Beschluß mit Ausnahme der Bewilligung der Exekution zur Hereinbringung der Kostenbeträge von S 50,--, S 113,-- und S 63,--, in welchem Umfange der Antrag abgewiesen bleibt, wiederhergestellt wird.

Die betreibende Partei ist schuldig der verpflichteten Partei an Rekurskosten S 505,12 (darin S 45,92 Umsatzsteuer) binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Die Kosten der betreibenden Partei für den Revisionsrekurs werden mit S 9.631,05 (darin S 875,55 Umsatzsteuer) als weitere Kosten des Exekutionsverfahrens bestimmt.

Begründung:

Die Verpflichtete ist Eigentümerin der mit Wohnungseigentum am GR 5 verbundenen 35/2371 Anteile der Liegenschaft

EZ 2071 KG Leibnitz. Auf diesen Anteilen ist unter anderem in CLNR 46a auf Grund der Pfandbestellungsurkunde vom 3.Dezember 1980 das Pfandrecht bis zum Höchstbetrag von S 375.000,-- für die betreibende Partei und in CLNR 55a das vertragliche Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten Francesco S*** einverleibt. Die betreibende Partei beantragte, ihr zur Hereinbringung der vollstreckbaren Geldforderung von S 266.850,-- sA die Exekution durch Zwangsversteigerung der Liegenschaftsanteile der Verpflichteten zu bewilligen, und legte mit dem Exekutionsantrag nicht nur die mit der Vollstreckbarkeitsbestätigung versehene Ausfertigung des Versäumungsurteiles des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 28.April 1987, GZ 19 Cg 159/87-5, und die weiteren als Titel genannten Gerichtsbeschlüsse, sondern auch Ablichtungen der Pfandbestellungsurkunde vom 3.Dezember 1980 und des Abstattungskreditvertrages vom 8.November 1984 vor. Die betreibende Partei berief sich darauf, daß das zu TZ 5011/1980 in CLNR 46a einverleibte Höchstbetragspfandrecht zur Sicherstellung aller Haupt- und Nebenforderungen diene, welche der betreibenden Partei gegen die Verpflichtete aus im Inland beurkundeten, bereits gewährten oder noch zu gewährenden Geld-, Haftungs- oder Garantiekrediten erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen werden. In diesem Haftungsrahmen sei die Forderung aus dem Abstattungskreditvertrag aus dem Jahr 1984 eingeklagt und der Titel erworben worden. Die dem Höchstbetragspfandrang zu TZ 3050/1987 in CLNR 55a nachfolgende Einverleibung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes stehe der Exekutionsführung auf die Anteile nicht entgegen.

Das Erstgericht bewilligte die Zwangsversteigerung. Das Rekursgericht wies über den Rekurs der Verpflichteten den Exekutionsantrag ab und sprach aus, daß der Revisionsrekurs zulässig sei. Das Rekursgericht meinte, der betriebenen Forderung aus dem am 24. September 1984 bewilligten Abstattungskreditvertrag komme nicht der Rang des Höchstbetragspfandrechtes CLNR 46a zu, weil es nicht genüge, daß nach dem Willen der Parteien und dem Wortlaut des Pfandbestellungsvertrages vom 3.Dezember 1980 auch bestimmte später gewährte Kredite besichert sein sollten, sondern eine Willensübereinstimmung nachzuweisen gewesen wäre, daß das Höchstbetragspfandrecht auch für den späteren Abstattungskredit hafte. Nach den vorgelegten Ablichtungen sei offen, ob der Abstattungskredit im Rahmen der schon bei Abschluß der Pfandbestellung am 3.Dezember 1980 bestehenden Geschäftsverbindung zustande kam und ob vereinbart wurde, daß der neue Kredit durch das einverleibte Höchstbetragspfandrecht besichert sein sollte. Der betreibenden Partei komme daher für die vollstreckbare Forderung aus dem Abstattungskreditvertrag kein dem Belastungs- und Veräußerungsverbot vorgehender Pfand- oder Befriedigungsrang zu, so daß das Verbot die exekutive Veräußerung der belasteten Anteile hindere.

Die Zulassung des Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht mit der den aufgeworfenen Rechtsfragen zukommenden Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 2 Z 1 ZPO.

Im ihrem Revisionsrekurs versucht die betreibende Partei darzutun, daß die Verpfändung der Liegenschaft am 3.Dezember 1980 bis zum Höchstbetrag von S 375.000,-- zur Sicherstellung auch künftig zu gewährender Kredite diente, wobei die Pfandbestellung der Forderungsbegründung voraneilte, und daß mit der Wirksamkeit des Entstehens der im voraus gesicherten Forderung auch das Sicherungsgeschäft wirksam geworden sei, ohne daß es einer ausdrücklichen abermaligen Vereinbarung bedürfe. Auch ergebe sich schon daraus, daß der Abstattungskredit der Verpflichteten zur Abdeckung der Kontoüberziehung gewährt wurde, daß der neue Einmalkredit in den Rahmen der bestehenden Geschäftsverbindung falle. Die Verpflichtete habe in ihrem Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung auch nur geltend gemacht, daß die Behauptungen der betreibenden Partei im Antrag unzureichend seien, um die Haftung der Höchstbetragshypothek für die Forderung aus dem Abstattungskreditvertrag annehmen zu können, nicht aber in Abrede gestellt, daß das Höchstbetragspfandrecht auch zur Besicherung des später gewährten Abstattungskredites dienen sollte.

Der Revisionsrekurs ist nach § 78 EO, § 528 Abs 2 und § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig und auch berechtigt.

Ob der betreibenden Partei zur Hereinbringung der vollstreckbaren Geldforderung von S 266.850,-- sA ungeachtet des auch der exekutiven Veräußerung der Liegenschaftsanteile entgegenstehenden verbücherten vertraglichen Veräußerungsverbotes für den begünstigten Angehörigen aus dem Personenkreis des § 364 c ABGB die Zwangsversteigerung bewilligt werden kann, hängt davon ab, ob der betreibenden Partei ein durch das Verbot nicht berührtes vorrangiges Pfandrecht zusteht (Spielbüchler in Rummel, ABGB, Rz 8 und Rz 12 zu § 364 c; EvBl 1962/506; SZ 36/123; SZ 43/102 ua). Es entspricht der in Lehre und Rechtsprechung einhellig vertretenen Ansicht, daß der Gläubiger schon im Exekutionsantrag die Identität der betriebenen mit der durch ein den Vorrang vor dem Veräußerungsverbot genießendes Pfandrecht besicherten Forderung nachzuweisen hat (Heller-Berger-Stix 1099; JBl 1961, 366 ua).

Die betreibende Partei hat durch die Ablichtungen der beiden Darlehensurkunden den Nachweis erbracht, daß für die vollstreckbare betriebene Forderung das Höchstbetragspfandrecht in CLNR 46a haftet. Dieses Pfandrecht wurde von der Verpflichteten schon im Pfandbestellungsvertrag vom 3.Dezember 1980 bis zum Höchstbetrag von S 375.000,-- auch zur Sicherstellung aller Forderungen der betreibenden Partei eingeräumt, die dieser aus künftig zu gewährenden Krediten erwachsen werden. Es sichert die vollstreckbare Forderung aus dem zur Abdeckung der Kontoüberziehung am 8. November 1984 gewährten Einmalkredit. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung vom 20.April 1988 zu 8 Ob 159/87 an den Grundsätzen seiner Rechtsprechung (JBl 1985, 418; SZ 58/159) festgehalten, die im Schrifttum teils Zustimmung (insbesondere Hoyer in mehreren Veröffentlichungen), aber auch Kritik fand (besonders Hofmeister in NZ 1985, 35 ua; zuletzt etwa Janser-Schreier, Höchstbetragshypothek und künftige Forderung, NZ 1988, 2). Danach ist eine solche Verpfändung wirksam. Es entspricht auch dem Regelfall, daß ein wenige Jahre später beurkundeter Abstattungskreditvertrag nach einer Kontoüberziehung in das Geschäftsverhältnis zwischen dem Pfandbesteller und dem Gläubiger fällt. Die schon bekundete Willensübereinstimmung, daß das eingeräumte und im Grundbuch einverleibte Höchstbetragspfandrecht weitere Kreditforderungen besichern soll, wird auch nicht dadurch beseitigt, daß im neuen Kreditvertrag zusätzliche Sicherheiten eingeräumt werden, wie hier durch die Zession von Forderungen. In dem mit der Entscheidung JBl 1985, 418 beurteilten Fall der Meistbotsverteilung war wegen der besonderen Umstände (Gewerbekreditaktion) zweifelhaft geblieben, ob auch der spätere Kredit in den Rahmen der Geschäftsverbindung fiel und die zu fordernde Willensübereinstimmung, die nicht schriftlich festgehalten sein muß, bestanden hat. Deshalb war die Zuweisung zur zinstragenden Ablegung und nicht zur Barzahlung angeordnet worden. Hier aber ist der Nachweis erbracht, daß für die hereinzubringende vollstreckbare Forderung der betreibenden Kreditunternehmung das dem Veräußerungsverbot vorgehende Höchstbetragspfandrecht besteht, und daher die Zwangsversteigerung zu bewilligen.

Für die Bewilligung der Exekution zur Hereinbringung der Kostenforderungen von S 50,--, S 113,-- und S 63,-- fehlt ein Exekutionstitel. Die Aufforderung zur Zahlung von Vollzugs- und Wegegebühren, die der Gerichtsvollzieher an die betreibende Partei richtete (EForm 254), gehört nicht zu den im § 10 EO angeführten Titeln.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf § 78 EO und §§ 41 und 50 ZPO, jene über die Revisionsrekurskosten auf § 74 EO.