TE OGH 1988/5/31 4Ob41/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*** U*** Gesellschaft m.b.H., Wien 1, Schenkenstraße 8-10, vertreten durch Dr. Ernst Ploil, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E*** & H*** Gesellschaft m.b.H, Wien 14, Stockhammergasse 19, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000,--), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 20. Jänner 1988, GZ 1 R 255/87-11, womit die einstweilige Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 12. November 1987, GZ 37 Cg 309/87-6, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten des gesamten Rechtsmittelverfahrens vorläufig, die beklagte Partei die Kosten des Rekursverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin erzeugt Nahrungsfette, Speiseöle und Fritierfette. Ihr für Großverbraucher bestimmtes Fritierfett "BETA frit" hat auf dem Markt für halbflüssige Fritierfette einen Anteil von 50 %. Die Beklagte erzeugt und vertreibt ebenfalls Nahrungs- und Fritierfette. Ihr - nahezu ausschließlich an gastgewerbliche Unternehmen verkauftes - Fritierfett "S*** top" hat einen Marktanteil von etwa 12 %. Die 20 Liter-Dosen, in denen die Beklagte dieses Produkt verkauft, tragen die Aufschrift: "S*** top neu - Fritierfett der Spitzenklasse - Einfach besser". Die Beklagte hat für ihr Produkt "S*** top" auch mit einem vierseitigen Prospekt geworben, auf dessen Innenseiten neben der - zwar ebenfalls beanstandeten, aber nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildenden - Behauptung "S*** top ist das beste Fritierfett Österreichs" eine beim Öffnen des Prospekts herausklappende 20 Liter-Dose "S*** top" abgebildet war: Ferner enthielten diese beiden Seiten die Ankündigung: "Höchste Hitzestabilität, äußerst sparsam im Verbrauch, geruchs- und geschmacksneutral, aus besonders wertvollen Rohstoffen, optimal für alle Gerichte der leichten Küche". Auf der letzten Seite des Prospektes folgten die Werbebehauptungen: "Einfach besser! S*** top" und "Fritierfett der Spitzenklasse".

Zwischen den Fritierfetten der Streitteile bestehen keine wesentlichen Qualitätsunterschiede.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches beantragte die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, (a) für das von ihr vertriebene Fritierfett "S*** top" mit Aussagen wie "Einfach besser" und "Einfach besser! S*** top" vergleichend zu werben, und (b) zu behaupten, "S*** top" sei das beste Fritierfett Österreichs und "Wir dürfen nicht sagen:

"S*** top" ist das beste Fritierfett Österreichs, darum schreiben wir es". Diese Werbeaussagen der Beklagten bildeten einen Verstoß gegen § 1 und § 2 UWG. Die Klägerin sei das marktbeherrschende Unternehmen in Österreich auf dem Gebiet der Fritierfette. Auf diesem Markt träten neben der Beklagten nur einige wenige kleinere Anbieter auf, deren Marktanteil insgesamt 20 % nicht überschreite. Der auf den 20 Liter-Dosen der Beklagten angebrachte, farblich hervorgehobene Hinweis "Einfach besser" werde infolgedessen als Vergleich mit dem Fritierfett der Klägerin verstanden; damit löse die Beklagte die Vorstellung aus, "S*** top" sei "Einfach besser" als "BETA frit". Mit der Hervorhebung der besonderen Qualität ihres Erzeugnisses setze die Beklagte die Erzeugnisse ihrer Mitbewerber pauschal herab. Die Tatsachenbehauptung "Einfach besser" sei darüber hinaus auch unrichtig und irreführend: Von der behaupteten Überlegenheit des Produktes der Beklagten auf den im Werbeprospekt genannten Gebieten könne keine Rede sein; das Fritierfett der Klägerin weise zumindest die gleichen Vorzüge auf.

Die Beklagte sprach sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung aus. Ihre 20 Liter-Dose enthalte neben der Produktbezeichnung "S*** top" auffällig in roter Farbe den Zusatz "neu". Damit werde klargestellt, daß sich der Vergleich auf das bisher von der Beklagten vertriebene Fritierfett "S*** fritter" beziehe. Da mindestens sechs bis sieben Erzeuger oder Händler in Österreich Fritierfette anböten, werde das angesprochene Publikum den Vergleich auch nicht auf das Produkt der Klägerin beziehen. Die vom Publikum nur als Vergleich mit dem Vorgängerprodukt der Beklagten aufgefaßte Werbebehauptung sei aber auch richtig und objektiv nachprüfbar. Die im Prospekt angeführten Qualitätsmerkmale würden vom Verkehr bei Fritierfetten der Spitzenklasse schlechthin erwartet und seien daher nicht geeignet, die Vorstellung der Inanspruchnahme einer Alleinstellung durch den Werbenden zu begründen.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Behauptung "Einfach besser" werde vom Verkehr als Vergleich mit den übrigen Konkurrenzprodukten, insbesondere mit "BETA frit" verstanden. Dafür, daß die Beklagte "S*** top" nur mit ihrem eigenen Vorgängerprodukt verglichen habe, bestehe - mangels Hinweises darauf - kein Anhaltspunkt. Die in den Worten "Einfach besser" zum Ausdruck kommende Alleinstellungswerbung verstoße als vergleichende Werbung gegen die guten Sitten, weil die Beklagte die Vorzüge ihres eigenen Produktes besonders hervorgehoben habe und der Kreis der in Betracht kommenden Mitbewerber sehr klein und leicht überschaubar sei.

Das Rekursgericht bestätigte das in lit b der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes ausgesprochene Unterlassungsgebot und wies das darüberhinausgehende Sicherungsmehrbegehren, der Beklagten auch zu verbieten, für das von ihr vertriebene Fritierfett "S*** top" mit Aussagen wie "Einfach besser!" und "Einfach besser! S*** top" vergleichend zu werben (lit a der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes) ab; weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000,-- nicht aber - allein oder zusammen mit dem weiteren Beschwerdegegenstand - S 300.000.-- übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig sei. Den abändernden Teil seiner Entscheidung begründete das Rekursgericht im wesentlichen damit, daß die Werbeaussage "Einfach besser" nur - zutreffend - zum Ausdruck bringe, daß die Beklagte ein Spitzenprodukt anbiete; sie enthalte aber keinen Hinweis auf einen Vorrang vor den Produkten der Konkurrenzunternehmen.

Gegen den abändernden Teil dieser Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes zur Gänze wiederherzustellen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten ist verspätet, weil sie erst am 15. Tag nach der Zustellung der Mitteilung des Obersten Gerichtshofes, daß ihr die Beantwortung des außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin freigestellt werde, zur Post gegeben wurde (§ 402 Abs 1, letzter Satz, EO); sie war daher zurückzuweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes kann wegen der Eigenart des Wettbewerbsrechtes auf diesem Rechtsgebiet eine Rechtsfrage, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt (§ 502 Abs 4 Z 1 ZPO), auch dann vorliegen, wenn zu einem anzuwendenden unbestimmten Gesetzesbegriff des Wettbewerbsrechtes bereits allgemeine, durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entwickelte Leitsätze bestehen, die konkrete Lösung des zu entscheidenden Falles sich aber daraus noch nicht ohne weiteres ergibt, sondern mangels Vorliegens von Vorentscheidungen mit weitgehend gleichartigen Sachverhalten ein sorgfältiger Vergleich mit den bisher entschiedenen, nur ähnlichen Fällen vorzunehmen ist (ÖBl. 1984, 48 und 104 uva)i Der Revisionsrekurs ist daher zulässig; er ist aber auch berechtigt.

Der Argumentation des Revisionsrekurses, die Werbeaussage "Einfach besser" verstoße - ausgehend von der Feststellung, daß zwischen den von den Parteien vertriebenen Fritierfetten keine Qualitätsunterschiede bestehen - gegen § 2 UWG, ist im wesentlichen beizupflichten.

Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl. 1975, 146; ÖBl. 1978, 64; ÖBl. 1979, 97; ÖBl. 1981, 119; ÖBl. 1986, 42; ÖBl. 1987, 47) primär nach § 2 UWG zu beurteilen und dabei wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist. Ob eine Mitteilung im Einzelfall eine objektiv nachprüfbare Tatsachenbehauptung oder eine rein subjektive, unüberprüfbare Meinungsäußerung - also ein bloßes

"Werturteil" - enthält, muß unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in den die Äußerung gestellt wird, der Form, in der sie gebracht wird, des Gegenstandes, den sie betrifft, und aller sonstigen Umstände, die für den Eindruck auf das angesprochene Publikum maßgebend sein können, beurteilt werden; dabei kann dieselbe Äußerung je nach den Umständen bald als Tatsachenbehauptung, bald als Werturteil aufzufassen sein (ÖBl. 1977, 166). Eine Werbebehauptung, die den Eindruck überdurchschnittlicher Qualität von Waren oder Leistungen zu erwecken geeignet ist, kann in der Regel nicht mehr als rein subjektive, nur die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung beurteilt werden (SZ 52/94); wird mit konkret genannten Qualitätsmerkmalen des eigenen Produktes geworben, dann bleibt für die Annahme eines reinen Werturteiles kein Raum. Die Beklagte hat mit der Ankündigung "Einfach besser" eine Spitzenstellung in Anspruch genommen, die auch durch die Verwendung des Komparativs zum Ausdruck gebracht werden kann (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 26; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 1095 Rz 70 zu § 3 dUWG). Daß damit eine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung aufgestellt und nicht bloß ein Werturteil abgegeben wurde (vgl. dazu etwa ÖBl. 1981, 119), geht schon daraus hervor, daß die Beklagte in ihrer Werbung jene Kriterien - Hitzebeständigkeit, Sparsamkeit im Verbrauch, Geruchs- und Geschmacksneutralität, Zusammensetzung aus besonders wertvollen Rohstoffen und Eignung für bestimmte Gerichte - selbst angeführt hat, die auch der Verkehr bei Fritierfetten als Qualitätsmerkmale ansieht. Die damit angekündigte Spitzenstellung ist aber in Wahrheit nicht gegeben, weil zwischen den vergleichbaren Produkten der Streitteile keine wesentlichen Qualitätsunterschiede bestehen. Die Vorinstanzen haben aber auch zutreffend erkannt, daß die beanstandete Werbung mangels jeglicher Bezugnahme nicht bloß als Vergleich mit dem eigenen Vorgängerprodukt der Beklagten aufgefaßt werden kann. Die Werbeankündigung der Beklagten verstößt daher gegen § 2 UWG.

Ob die Werbung der Beklagten wegen herabsetzender Tendenz im Hinblick auf die geringe Anzahl ihrer Mitbewerber auch nach § 1 UWG zu beanstanden wäre, muß daher nicht mehr beurteilt werden. Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes zur Gänze wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 78, 402 EO, §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.