TE OGH 1988/9/13 4Ob57/88

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Angst, Dr. Kodek und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*** N***

Gesellschaft mbH, Wien 5., Emil-Kralik-Gasse 6, vertreten durch Dr. Rudolf Jahn und Dr. Harald R. Jahn, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei C.H. K*** Nahrungsmittelfabrik

Gesellschaft mbH, Wels, Knorrstraße 8, vertreten durch Dr. Peter Posch und Dr. Ingrid Posch, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 650.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 7. April 1988, GZ 3 R 345/87-10, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 9. Oktober 1987, GZ 2 Cg 237/87-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.245,90 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.476,90 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Beide Parteien sind industrielle Erzeuger - u.a. - von Rindsuppen und klaren Suppen (Bouillons) in Würfelform (Suppenwürfel). Die Klägerin vertreibt ihre Rindsuppenwürfel unter der Bezeichnung "M*** Rindfleischsuppe", die Beklagte unter der Bezeichnung "K*** Goldaugen-Rindsuppe".

Die Beklagte wirbt seit Jänner 1987 in ganz Österreich für ihren "K*** Goldaugen-Rindsuppenwürfel" mit der Werbeaussage "Der Beste Österreichs". So hatte die Beklagte bis Ende August/Anfang September 1987 - über das gesamte Bundesgebiet verstreut - insgesamt 123 von innen beleuchtete Regalblenden mit dem Aufdruck "Der Beste Österreichs" in Verbraucher- und Supermärkten in Verwendung. Darüber hinaus stellte sie seit März 1987 einige hundert "Displays" (= Warenkörbe), in denen der "K*** Goldaugen-Rindsuppenwürfel" zum Verkauf angeboten wurde, mit der Aufschrift "Der Beste Österreichs" zeitlich begrenzt in Endverbrauchergeschäften auf; eine größere Zahl dieser "Displays" ist nach wie vor im Einsatz.

Im österreichischen Fernsehen bringt die Beklagte einen Werbefilm, in dem gleichfalls die Werbebehauptung "Der Beste Österreichs" gebraucht wird. Dieser Werbefilm wurde von Jänner bis Ende August 1987 insgesamt 53mal, und zwar jeweils im Werbeblock vor der Nachrichtensendung um 19,30 Uhr ("Zeit im Bild"), gesendet. Diese Fernsehwerbung setzt die Beklagte fort, wobei sie zumindest vier verschiedene Werbefilme einsetzt. Der kürzeste Werbespot mit einer Dauer von 15 Sekunden hat folgenden Text:

"Der K*** Tele-Teller zum Wochenende" (von Musik unterlegt). "Hühnerbrust, zart gebraten, wird am besten mit dem Goldaugen-Rindsuppenwürfel von K***. Der Beste Österreichs. Mit dem Besten wird's am besten. Was besseres können Sie" (von Hühnergeschrei unterlegt) "gar nicht tun."

Dieser Text wird durch die Darstellung eines Tellers mit der Aufschrift "K***" bzw. "Tele-Teller", einer Hand, die einen Suppenwürfel über gebratene Hühnerbrüste zerbröselt, sowie der Großaufnahme einer Packung "K***-Goldaugen-Rindsuppenwürfel" optisch unterstützt.

Ein weiterer, 20 Sekunden lang dauernder Werbespot lautet:

"Der K*** Tele-Teller für morgen Donnerstag" (Musikunterlegt). "Schweinsbraten, verfeinert mit dem Goldaugen-Rindsuppenwürfel von K***. Der Beste Österreichs. Mit dem Besten wird's am besten. Und wenn was übrig bleibt, die Semmelknödel spitzen schon auf Ihr Fingerspitzengefühl."

Optisch ist dieser Film in ähnlicher Weise wie der zuvor geschilderte gestaltet.

Die beiden vorgenannten Werbefilme wurden auch in einer auf 18 und auf 23 Sekunden verlängerten Version gesendet, die jeweils mit folgendem Gesang endeten: "Mit K***, mit K***, kommt's mir einfach besser vor."

In Verbrauchermärkten ist das Warenangebot grundsätzlich nach Produktgruppen geordnet. Das führt dazu, daß die Suppenprodukte der Streitteile zumeist nebeneinander oder zumindest in einem örtlichen Naheverhältnis zueinander angeboten werden.

Auf dem österreichischen Markt für Rindsuppen und klare Suppen (Bouillons) gibt es im wesentlichen 5 Anbieter mit insgesamt 13 Produkten, und zwar:

a)

K*** (= Beklagte): Goldaugen-Rindsuppe in 1-Liter- und 6-Liter-Würfelpackung sowie in Vorratsdose,

Klare Suppe in 6-Liter-Würfelpackung,

Rindessa in 6-Liter-Glas und Nachfüllbeutel,

Vegetabile klare Suppe in 3-Liter-Würfelpackung

(Produktion mittlerweile eingestellt).

b)

M*** (= Klägerin): Rindfleischsuppe in 1-Liter- und 6-Liter-Würfelpackung,

Klare Suppe in 6-Liter-Würfelpackung,

Rindsbouillon in 5-Liter-Glas und Nachfüllbeutel.

c)

K***: Närina Rindsuppe in 5-Liter-Würfelpackung, Närina klare Suppe in 5-Liter-Würfelpackung.

d)

O***: Carnis Rindsuppe in 5-Liter-Würfelpackung, Carnis klare Suppe in 5-Liter-Würfelpackung.

e)

H***: Rigolta klare Rindsuppe in 5-Liter-Würfelpackung,

Rigolta Rindsuppe in 7-Liter-Glas.

Außerdem gibt es noch in Reform- und Spezialgeschäften 10 weitere Rindsuppen- und klare Suppenprodukte.

Die Suppenprodukte von H*** werden nur in deren gleichnamigen Märkten geführt; dort werden nur firmeneigene Suppenprodukte zum Verkauf angeboten.

Im Jahre 1986 teilte sich der österreichische Markt für Rindsuppen und klare Suppen wie folgt auf die einzelnen Anbieter auf: Beklagte 44 %, Klägerin 25 %, H*** 20 %, O*** 7 %, übrige 4 %. Bei Außerachtlassung von H*** ergab sich im selben Jahr folgende Aufteilung der Marktanteile: Beklagte 55,4 %, Klägerin 30,7 %, O*** 9 %, andere 4,9 %.

Mit der Behauptung, daß die Werbeaussage der Beklagten vom interessierten Publikum zwangsläufig in erster Linie als herabsetzender Vergleich mit dem Produkt der Klägerin aufgefaßt werde (§ 1 UWG), der Suppenwürfel der Beklagten aber auch nicht "besser" sei als jener der Klägerin (§ 2 UWG), begehrt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Verwendung der Werbeaussage "Der Beste Österreichs" in Verbindung mit dem Vertrieb von Suppenwürfeln und deren Bewerbung sofort zu unterlassen; ferner stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Ihre Werbemaßnahmen seien zulässig; der beanstandete Werbeslogan enthalte nur eine rein subjektive Aussage, die einer objektiven Nachprüfung nicht zugänglich sei. Auf die Konkurrenzprodukte der Klägerin werde nicht Bezug genommen; insbesondere würden keine herabsetzenden Äußerungen darüber gemacht.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Rechtlich würdigte er den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß weder eine unzulässige Alleinstellungswerbung noch eine verbotene vergleichende Werbung vorliege, weil die beanstandete Werbebehauptung keiner objektiven Überprüfung zugänglich sei, sondern nur ein subjektives Werturteil enthalte und die Konkurrenzprodukte nicht herabsetze. Daran vermöge auch der Umstand, daß der Kreis der Mitbewerber der Beklagten sehr klein und leicht überschaubar sei, nichts zu ändern. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden habe, S 300.000,-- übersteige. Es billigte die rechtliche Beurteilung des Erstrichters: Alleinstellungswerbung liege dann vor, wenn der Werbende für sein Produkt eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nehme. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sei eine derartige Werbung primär nach § 2 UWG zu beurteilen und daher wettbewerbsrechtlich nur dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist. Ob eine Mitteilung im Einzelfall eine objektiv nachprüfbare Tatsachenbehauptung oder eine rein subjektive, unüberprüfbare Meinungsäußerung - also ein bloßes

"Werturteil" - enthält, müsse unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in den die Äußerung gestellt werde, der Form, in der sie gebracht werde, des Gegenstandes, den sie betreffe, und aller sonstigen Umstände, die für den Eindruck auf das angesprochene Publikum maßgebend sein könnten, beurteilt werden; dabei könne dieselbe Äußerung je nach den Umständen bald als Tatsachenbehauptung, bald als Werturteil aufzufassen sein. Eine Werbebehauptung, die den Eindruck einer Spitzenstellung des Werbenden, zumindest aber die Vorstellung einer überdurchschnittlichen Qualität seiner Waren oder Leistungen erwecken könne, sei dann nicht mehr als eine rein subjektive, nur die persönliche Meinung des Werbenden zum Ausdruck bringende Meinungskundgebung zu beurteilen. Entscheidend sei somit, ob eine zu überprüfende Werbung einen objektiv zu beurteilenden "Tatsachenkern" im Sinn einer bestimmten objektiv überprüfbaren Aussage habe; eine Werbeaussage mit der zuletzt beschriebenen Beschaffenheit wäre nur dann nicht zu beanstanden, wenn der behauptete "Tatsachenkern" die objektive Richtigkeit für sich habe.

Jede Alleinstellungswerbung könne naturgemäß gleichzeitig auch als vergleichende Werbung aufgefaßt werden, weil ein Unternehmer, der für sich eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt, damit zugleich - wenn auch in der Regel unausgesprochen - mittelbar auf die Konkurrenz Bezug nehme und die Überlegenheit seines Unternehmens oder seiner Erzeugnisse und Leistungen gegenüber allen anderen Branchenangehörigen zum Ausdurck bringe. Unter diesem Gesichtspunkt sei aber die Alleinstellungswerbung nicht anders zu behandeln als die vergleichende Werbung überhaupt: Insbesondere dann also, wenn sich der Werbende nicht mit der Anpreisung der eigenen Spitzenstellung begnüge, sondern damit gleichzeitig auch einen Hinweis auf die Minderwertigkeit der Waren oder Leistungen eines oder mehrerer bestimmter, namentlich genannter oder doch deutlich erkennbarer Mitbewerber verbinde, verstoße er wegen unzulässiger vergleichender Werbung gegen die guten Sitten; das gleiche müsse - auch ohne Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber - für den Fall einer pauschalen Abwertung fremder Erzeugnisse und Leistungen gelten.

Bei Anwendung dieser rechtlichen Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt sei eine unzulässige Alleinstellungswerbung ebenso zu verneinen wie eine unzulässige vergleichende Werbung. Der Sachverhalt sei mit den tatsächlichen Grundlagen der Entscheidungen ÖBl. 1981, 119 ("Österreichs bestes Bier") und ÖBl. 1977, 166 ("Österreichs bester Kaffee") durchaus vergleichbar. Die Klägerin sei nicht in der Lage aufzuzeigen, worin bei der beanstandeten Werbebehauptung der Beklagten der Tatsachenkern im Sinn einer objektiv überprüfbaren Aussage der Beklagten bestehen solle. Die Behauptung der Beklagten, den "besten Suppenwürfel Österreichs" anzubieten, sei nicht objektivierbar und werde daher auch vom Publikum nicht wörtlich genommen, sondern als Kundgebung der subjektiven Meinung der Beklagten aufgefaßt. Der beanstandete Werbespruch enthalte nur insofern einen "Tatsachenkern", als ihm die Behauptung der Beklagten zu entnehmen sei, daß sie einen qualitativ hochwertigen Suppenwürfel auf den Markt bringe. Daß dies nicht zutreffe, werde von der Klägerin nicht behauptet; sie habe vielmehr zugestanden, daß die einschlägigen Produkte der Beklagten - ebenso wie ihre eigenen - von durchaus gleichwertiger, erstklassiger Qualität seien. Ebenso habe die Klägerin auf den hohen Marktanteil der Beklagten hingewiesen. Aus der Entscheidung ÖBl. 1979, 41 (Quanto) sei für den Standpunkt der Klägerin nichts zu gewinnen, weil die Beklagte dort eine objektiv überprüfbare Behauptung über die qualitätsmäßige Überlegenheit ihrer Produkte aufgestellt habe. Die Beurteilung, welches Suppenwürfelprodukt das "beste" sei, hänge - entgegen der Meinung der Klägerin - vom subjektiven Empfinden, also vom Geschmack der Konsumenten ab, führe doch die Klägerin selbst aus, daß der Suppenwürfel stets nur unterstützend und verfeinernd wirke, sich also nur im subjektiven Geschmacksbereich auswirke.

Da der beanstandete Werbespruch der Beklagten auch nicht mit einem Hinweis auf die Minderwertigkeit der Waren oder Leistungen der Konkurrenten verbunden sei, liege auch keine unzulässige vergleichende Werbung vor. Selbst wenn aber eine Mehrheit der befragten Konsumenten die Werbung der Beklagten zum Anlaß für einen Vergleich mit dem Produkt der Klägerin genommen haben sollte, würde dadurch die Werbung nicht gesetzwidrig, könne es doch im Rahmen des Leistungswettbewerbes nie ausgeschlossen werden, daß eine gesetzeskonforme erfolgreiche Werbemaßnahme eines Mitbewerbers zu Lasten eines Konkurrenten gehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem gesamten Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Da das Berufungsgericht die rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer unzulässigen, weil gegen § 2 UWG verstoßenden Alleinstellungswerbung sowie einer sittenwidrigen vergleichenden Werbung im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dargestellt hat (ÖBl. 1977, 166; ÖBl. 1981, 119; ÖBl. 1986, 42 u.v.a.), genügt es auf diese Ausführungen zu verweisen. Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß die umstrittene Werbebehauptung der Beklagten, Österreichs besten Suppenwürfel zu vertreiben, keine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung, sondern eine subjektive, unüberprüfbare Meinungsäußerung, also ein Werturteil, ist. Was die Klägerin dagegen ins Treffen führt, ist nicht stichhältig:

Die Klägerin meint, die Entscheidungen ÖBl. 1977, 167 ("Österreichs bester Kaffee") und ÖBl. 1981, 119 ("Österreichs bestes Bier") könnten nur auf solche Produkte anwendbar sein, die pur oder nur unwesentlich verändert konsumiert würden, geschmacksorientiert seien, vom Publikum nach ihrem speziellen Geschmack unterschieden würden und für die der Geschmack ein wesentliches Kriterium für den Kauf sei. Das alles treffe auf Suppenwürfel, die niemals Genußmittel, sondern überwiegend Additive seien und daher nicht nach Geschmack unterschieden oder wegen eines speziellen Geschmacks gekauft würden, nicht zu. Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Klägerin führt nicht aus, welche objektiv überprüfbare Tatsache die Beklagte mit ihrem Werbespruch behauptet haben sollte. Der Zusammenhang, in den sie den Werbeslogan "Der Beste Österreichs" in der Fernsehwerbung gestellt hat, läßt ihn nur dahin verstehen, daß die Suppenwürfel der Beklagten den besten Geschmack verschiedener Speisen - etwa der gebratenen Hühnerbrüste oder des Schweinsbratens - vermittle; irgendwelche Hinweise auf andere besondere Qualitäten des Suppenwürfels - wie etwa seinen Nährwert, seine Verträglichkeit udgl. - sind nicht zu erkennen. Daß aber eine Aussage darüber, welcher Speisenzusatz die beste geschmackliche Wirkung erzielt, weitgehend vom subjektiven Empfinden (also vom Geschmack) des Beurteilenden abhängt und daher nicht einheitlich beantwortet und objektiv nachgeprüft werden kann, liegt auf der Hand. Aus welchem Grund die Äußerung, daß ein bestimmtes Produkt "das beste" sei, nur dann eine bloß subjektive Meinung wiedergebe, wenn das Produkt "pur oder nur unwesentlich verändert konsumiert" würde, ist nicht einzusehen; das gleiche muß doch auch bei einem Erzeugnis gelten, das - wie die Klägerin mehrfach betont hat - "geschmacksunterstützend oder -verfeinernd" wirkt. Der Klägerin kann auch darin nicht gefolgt werden, daß die beanstandete Werbebehauptung der Beklagten einen Hinweis auf die Minderwertigkeit ihrer, der Klägerin, Waren enthalte oder doch fremde Erzeugnisse pauschal abwerte. Die Beklagte hat zwar eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch genommen und damit - unausgesprochen - die Überlegenheit ihrer Erzeugnisse gegenüber allen anderen Branchenangehörigen zum Ausdruck gebracht; eine solche indirekte Bezugnahme auf die Konkurrenz ist aber als notwendige Nebenwirkung jeder Alleinstellungswerbung dann nicht zu beanstanden, wenn sie nicht mit einem Hinweis auf die Nachteile der Erzeugnisse bestimmter Mitbewerber verbunden ist (ÖBl. 1981, 119 mwN). Der in der Werbeaussage allein enthaltene "Tatsachenkern" - nämlich die Behauptung, qualitativ hochwertige Suppenwürfel zu vertreiben - ist nach den Feststellungen berechtigt; die darüber hinausgehende Aussage, der Suppenwürfel sei "der beste Österreichs", wird nach dem oben Gesagten vom angesprochenen Publikum unter den gegebenen Umständen als objektiv nicht überprüfbares Werturteil aufgefaßt. Selbst wenn ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung der Beklagten unmittelbar auf die "M***-Rindsuppenwürfel" der Klägerin bezogen haben sollte, ändert dies nichts daran, daß die beanstandete Werbeaussage weder zur Irreführung geeignet (§ 2 UWG) noch herabsetzend (§ 1 UWG) ist.

Liegt keine unzulässige Alleinstellungswerbung der Klägerin vor, dann muß auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Beweislast nicht eingegangen werden.

Da die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanzen, aus denen sie verschiedene Beweisaufnahmen unterlassen haben, voll zu billigen sind, liegen die - aus dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend gemachten - Feststellungsmängel nicht vor.

Die Revision mußte mithin erfolglos bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.