TE OGH 1988/9/27 2Ob584/88

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Vogel, Dr. Kropfitsch und Dr. Huber als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Franz B***, Kaufmann, 6403 Polling, Völserstraße 64, 2.) Juliane B***, Hausfrau, ebendort wohnhaft, beide vertreten durch Dr. Karl G. Aschaber, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Mag. Gert A***, Geschäftsführer, 6020 Innsbruck, Sternwartestraße 20, vertreten durch Dr. Richard Larcher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Räumung (S 60.000,-), infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 1. Juni 1988, GZ 2 a R 239/88-17, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 12. Februar 1988, GZ 17 C 252/87-13, aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Beklagten die mit S 3.737,08 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin die Umsatzsteuer von S 339,73) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 1223 II KG Hötting, zu deren Gutsbestand ua das Baugrundstück 600 gehört, auf dem das Haus Innsbruck, Sternwartestraße 20, errichtet ist. Der Beklagte ist der Neffe ihrer Rechtsvorgängerin Charlotte A***.

Die Kläger hatten beim Bezirksgericht Innsbruck am 30. Juli 1984 zu 11 C 904/84 gegen den Beklagten eine Räumungsklage mit folgender Begründung eingebracht:

Charlotte A*** habe im Jahre 1981 ihrem Neffen, dem Beklagten, erlaubt, den Dachboden des Hauses Sternwartestraße 20 für sich als Wohnung auszubauen. In der Folge habe Charlotte A*** diese Erlaubnis widerrufen. Seither seien sowohl zwischen Charlotte A*** und dem Beklagten als auch zwischen den Klägern und dem Beklagten Vergleichsverhandlungen über dessen Verbleib im Hause Sternwartestraße 20 geführt worden. Diese Verhandlungen hätten kein Ergebnis gebracht. Der Beklagte benütze das Dachbodengeschoß des Hauses Sternwartestraße 20 in Innsbruck nach wie vor ohne Rechtstitel und sei daher schuldig, dieses Dachbodengeschoß binnen 14 Tagen zu räumen. Dieses Verfahren wurde bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens 11 C 489/84 (nunmehr 17 C 54/85) des Bezirksgerichtes Innsbruck unterbrochen.

In dem am 20. September 1982 anhängig gewordenen Verfahren 11 C 489/84 des Bezirksgerichtes Innsbruck begehrte Mag. Gert A*** als Kläger gegen Charlotte A*** als Beklagte unter anderem die Feststellung, Charlotte A*** habe ihm das Dachgeschoß des Hauses Sternwartestraße 20 in Innsbruck vermietet. Das Erstgericht gab diesem Begehren statt, das Berufungsgericht hingegen entschied dahin, daß das Begehren auf Feststellung des Mietrechtes nicht berechtigt sei. Der vom Kläger dagegen erhobenen Revision gab der Oberste Gerichtshof mit der Entscheidung vom 10. März 1987, 2 Ob 727/86, keine Folge.

Mit der am 15. Oktober 1986 zu 17 C 1084/86 des Bezirksgerichtes Innsbruck (nunmehr 17 C 225/87) anhängig gewordenen Klage begehren die Kläger neuerlich, den Beklagten schuldig zu erkennen, die im Dachboden des Hauses Sternwartestraße 20 in Innsbruck gelegene Wohnung zu räumen. Der Beklagte benütze die Dachbodenwohnung des Hauses Sternwartestraße 20 in Innsbruck, deren Eigentümer die Kläger je zur Hälfte seien, ohne Rechtstitel, weshalb die Kläger bereits am 30. Juli 1984 eine Räumungsklage eingebracht hätten. Der Beklagte behaupte, mit der Voreigentümerin des Hauses, seiner Tante Charlotte A***, einen Mietvertrag hinsichtlich der Dachbodenwohnung abgeschlossen zu haben. Über die Frage, ob der Beklagte Mieter dieser Wohnung sei oder nicht, sei bereits seit September 1982 beim Bezirksgericht Innsbruck ein Verfahren zu 17 C 54/85 anhängig. Dieses Verfahren "befinde sich in zweiter Instanz". Wegen des Verfahrens 17 C 54/85 sei die von den Klägern am 30. Juli 1984 eingebrachte Räumungsklage unterbrochen worden. Obwohl sich der Beklagte auf ein Mietverhältnis berufe, habe er mit Ausnahme einer Zahlung von S 6.000,- im August 1982, welche jedoch nicht angenommen worden sei, keine Miete bezahlt. Für den Fall, daß der Beklagte mit seinem Feststellungsbegehren, Mieter zu sein, durchdringen sollte, würde das Begehren dieser Räumungsklage auch auf die Tatsache gestützt werden, daß der Beklagte seit September 1982 mit der Zahlung des Mietzinses in Verzug sei. Das Mietverhältnis werde diesfalls daher nach § 1118 ABGB aufgelöst.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Ungeachtet des in Rechtskraft erwachsenen Urteiles im Verfahren 17 C 54/85 benütze er die Dachbodenräumlichkeiten sehr wohl aufgrund eines Rechtstitels.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und verurteilte den Beklagten zur Räumung des Dachbodens im Hause Innsbruck, Sternwartestraße 20. Es vertrat die Auffassung, daß zwischen den beiden bezogenen Räumungsklagen keine Streitanhängigkeit vorliege. Während in der ersten Räumungsklage (11 C 904/84) das Begehren lediglich auf titellose Benützung gestützt worden sei, werde es in der nunmehr zu beurteilenden zweiten Räumungsklage nicht nur auf titellose Benützung, sondern auch auf Aufhebung des Mietvertrages wegen qualifizierten Zinsrückstandes nach § 1118 2. Fall ABGB gestützt, sodaß eine Identität der Ansprüche nicht gegeben sei. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit Folge, hob das angefochtene Urteil und das vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 15.000 übersteigt, und begründete seine Entscheidung wie folgt:

Die Klage 11 C 904/84 sei auf denselben anspruchsbegründenden Sachverhalt gegründet wie die vorliegende Klage 17 C 225/87. An der Identität des Sachverhaltes ändere der Umstand nichts, daß die Kläger für den Fall, daß der Beklagte mit seinem Feststellungsbegehren, Mieter zu sein, durchdringen sollte, die Klage auch auf § 1118 ABGB stütze. Dieser Klagegrund sei nur eventualiter vorgetragen worden; es sei dem Gericht verwehrt, darauf einzugehen, solange der primäre Klagegrund unerledigt ist. Dieser primäre Klagegrund sei jedoch identisch mit jenem des Verfahrens 11 C 904/84, sodaß der hier zu beurteilenden Klage das Hindernis der Streitanhängigkeit entgegenstehe. Die Streianhängigkeit des Verfahrens 11 C 904/84 werde auch durch dessen Unterbrechung nicht berührt.

Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich der Rekurs der Kläger, in welchem sie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend machen und beantragen, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Rechtssache an das Gericht zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung zurückzuverweisen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes seien die beiden Räumungsklagen nicht identisch. Es sei klar, daß mit der am 15. Oktober 1986 eingebrachten Klage, mit welcher die Räumung binnen 14 Tagen begehrt wird, der Zeitraum seit 30. Juli 1984, als die Räumungsklage 11 C 904/84 eingebracht wurde, bis zur Einbringung dieser Klage nicht abgedeckt werde. Damit sei aber eine Identität des prozessualen Anspruches ausgeschlossen. Die Kläger hätten allen Grund gehabt, eine weitere Räumungsklage einzubringen, die eventualiter auch auf den Zahlungsverzug des Beklagten gestützt wurde, um sich auf diese Weise vor der Nichtbezahlung von Mietzinsforderungen zu schützen, falls sich herausstellen sollte, daß der Beklagte doch Mieter ist.

Der Beklagte beantragt in der Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Vorwegzunehmen ist, daß der Beschluß des Berufungsgerichtes nach ständiger Rechtsprechung (SZ 53/153; EvBl. 1986/6; 2 Ob 660/87 ua) in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO anfechtbar ist und daß das Rekursverfahren hier in Analogie zu § 521 a Abs 1 Z 3 ZPO ein zweiseitiges ist. Rekurse gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO sind ohne die Voraussetzungen des § 502 Abs 4 ZPO zulässig und nur bei einem S 15.000,- nicht übersteigenden Anfechtungsgegenstand - was hier jedoch aufgrund der Bewertung des Berufungsgerichtes nicht der Fall ist - ausgeschlossen (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1981; Petrasch in ÖJZ 1983, 203; 2 Ob 533/88). Der vorliegende Rekurs ist daher zulässig, er ist aber nicht berechtigt:

Streitanhängigkeit setzt voraus, daß nicht nur Identität der Parteien, sondern auch Gleichheit der Begehren und des geltend gemachten Rechtsgrundes vorliegt. Von einer Gleichheit der Ansprüche kann nur ausgegangen werden, wenn sich aus den vorgebrachten rechtserzeugenden Tatsachen und dem daraus abgeleiteten Begehren ergibt, daß beide Sachanträge dasselbe Rechtsschutzziel anstreben (MietSlg. 17.771; 5 Ob 178/72; 6 Ob 618/81 ua). Im Vordergrund steht hiebei die Wesensgleichheit des materiellen Anspruches (vgl. 6 Ob 618/81 ua). Diese ist hier - wie das Berufungsgericht richtig erkannte - voll zu bejahen:

Die Parteien und das Begehren der ersten und der zweiten Räumungsklage stimmen voll überein. Auch der Rechtsgrund, auf welchen das Klagebegehren "binnen 14 Tagen (nach Rechtskraft der Entscheidung) zu räumen" gestützt wird, ist völlig identisch und gründet sich darauf, daß der Beklagte die Wohnung titellos benütze. Beide Ansprüche sind wesensgleich. Diesem völlig übereinstimmenden Charakter vermag die zusätzliche Erklärung der Kläger im zweiten Räumungsverfahren, daß sie für den Fall, daß der Beklagte im Feststellungsverfahren mit seinem Standpunkt durchdringen sollte, Mieter zu sein, das Räumungsbegehren auch auf § 1118 ABGB stützten, keinen Abbruch zu tun: Dieser eventualiter geltend gemachte Klagegrund wurde nie aktuell und konnte daher schon begrifflich keiner Behandlung zugeführt werden. Damit scheidet dieses Vorbringen bei der Beurteilung der Frage der Identität der beiden Begehren gänzlich aus. Die gegenteiligen Ausführungen der Kläger sind nicht stichhältig.

Ihrem Rekurs war somit der Erfolg zu versagen.

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 41, 50 ZPO.