TE OGH 1988/10/21 15Os96/88 (15Os97/88)

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Oktober 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Knob als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter F*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 21. April 1988, GZ 7 Vr 583/86-102, sowie über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den zugleich mit dem Urteil ergangenen Beschluß über eine bedingte Entlassung des Angeklagten gemäß § 265 StPO, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Jerabek, des Angeklagten Walter F*** und des Verteidigers Dr. E. Wegrostek, 1.) zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 2 (zwei) Jahre herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last;

sowie 2) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die gemeinsam mit dem angefochtenen Urteil ergangenen Beschlüsse auf Widerruf der mit dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6. April 1984, GZ 7 E Vr 2645/83-18, gewährten bedingten Strafnachsicht gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO sowie auf bedingte Nachsicht des Restes der Freiheitsstrafe(n) in der Dauer von zehn Monaten, 28 Tagen und 15 Stunden gemäß § 265 Abs 1 StPO werden aufgehoben.

Gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der mit dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6.April 1984, GZ 7 E Vr 2645/83-18, gewährten bedingten Strafnachsicht aus Anlaß der nunmehrigen neuen Verurteilung abgesehen.

Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Beschwerde darauf verwiesen.

Gründe:

Walter F*** wurde mit dem angefochtenen, im zweiten Verfahrensgang gefällten Urteil des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie § 15 StGB und des Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2, Abs 2 StGB schuldig erkannt.

Zum Urteilsspruch des Erstgerichtes sei vorweg bemerkt:

1. Mit dem im ersten Verfahrensgang ergangenen Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 5.Mai 1987, GZ 10 Os 57/87-6, wurde in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des nunmehrigen Beschwerdeführers dessen Schuldspruch (lediglich) wegen des Verbrechens der Hehlerei sowie - hinsichtlich der Betrugstaten - (lediglich) der Ausspruch betreffend deren gewerbsmäßiger Begehung aufgehoben und demzufolge nur insoweit (und im Strafausspruch) die Verfahrenserneuerung angeordnet, im übrigen aber die Nichtigkeitsbeschwerde des Genannten zurückgewiesen. Die Wiederholung der Schuldsprüche wegen der Betrugstaten im bereits rechtskräftigen Umfang in dem nunmehr bekämpften Urteil war somit formal verfehlt und überflüssig, gereichte aber dem Angeklagten nicht zum Nachteil (EvBl 1987/89 ua).

2. Bereits in dem im ersten Verfahrensgang erflossenen Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 24.Februar 1987, GZ 7 Vr 583/86-52, war (unter anderem) der Beschwerdeführer von der Anklage, am 9.Juli 1981 in Villach einen Betrug zum Nachteil der Ö*** L*** begangen zu haben, rechtskräftig

freigesprochen worden.

Mit dem neuerlichen Freispruch (Punkt 1 des freisprechenden Teils des Urteils vom 21.April 1988) verletzte das Schöffengericht den sich aus dem XX. Hauptstück der StPO ergebenden Grundsatz "ne bis in idem". Auch dieser Verstoß wirkte sich indes nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus.

3. Unter Punkt 2/6 des freisprechenden Teiles des (gegenständlichen) Urteils wurde der Beschwerdeführer "von der wider ihn erhobenen Anklage", Kosmetikartikel im Wert von 786 S an sich gebracht zu haben, die Renate F*** am 4.Februar 1985 in Bad Bleiberg herausgelockt hatte, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Insoweit lag jedoch in Wahrheit gar keine Anklage gegen den Beschwerdeführer vor, sondern nur eine solche gegen Renate F*** (vgl ON 37 - Anklagetenor zu A III 6 im Vergleich zu C). Auch dieser Verstoß wirkte sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus.

4. Hingegen wurde - wie die Staatsanwaltschaft an sich zutreffend aufzeigte - die Anklage gegen den Beschwerdeführer im Anklagepunkt C in Beziehung auf A III 5 der Anklageschrift (Hehlerei hinsichtlich eines von Renate F*** am 29.November 1984 zum Nachteil der AVA-B*** herausgelockten Darlehens von 150.000 S) nicht erledigt. Damit wurde an sich der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 7 StPO verwirklicht. Die diesbezüglich von der Staatsanwaltschaft erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch verspätet eingebracht worden und wurde (nur) deshalb mit dem Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 4.Oktober 1988, GZ 15 Os 96, 97/88-9, bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen; bei rechtzeitiger Geltendmachung dieser - dem Angeklagten erneut nicht zum Nachteil gereichenden - prozessual verfehlten Vorgangsweise wäre insoferne ein dritter Rechtsgang unvermeidlich gewesen.

5.) Nach dem Aufbau der Textierung des Urteilstenors, in dem sämtlichen Schuldspruchfakten das Wort "gewerbsmäßig" vorangesetzt wird (US 2), wäre auch das Hehlereifaktum (C) von der Annahme einer Gewerbsmäßigkeit umfaßt. Indes ist aus der gemäß § 260 Ab. 1

Z 2 StPO vorgenommenen Unterstellung der Tat (lediglich) nach § 164 Abs 1 Z 2, Abs 2 StGB (US 3) in Verbindung mit der ausdrücklichen Verneinung der Gewerbsmäßigkeit der Hehlereitat in den Entscheidungsgründen (US 14) doch (noch) erkennbar, daß es sich bei der aufgezeigten Fassung des Urteilsspruches bloß um eine den Angeklagten im Ergebnis nicht beschwerende Flüchtigkeit handelt. Nach dem solcherart zu interpretierenden Schuldspruch - aus beiden Verfahrensgängen zusammengefaßt - liegt dem Angeklagten Walter F*** zur Last, A./ und B./ gewerbsmäßig im bewußten und gemeinsamen Zusammenwirken mit der abgesondert verfolgten (und bereits rechtskräftig abgeurteilten) Renate F*** mit dem Vorsatz, sich und diese durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, insbesondere durch Täuschung über seine Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Gewährung von Darlehen, wodurch die nachgenannten Kreditinstitute an ihrem Vermögen geschädigt wurden oder werden sollten,

A./ verleitet zu haben, und zwar

1. im Juli 1985 in Klagenfurt Angestellte der Ö***

P*** zur Gewährung eines Darlehens von 280.000 S, wobei Renate F*** falsche Urkunden, nämlich einen Ermäßigungsausweis der Ö*** B*** und eine Führerscheinverlustanzeige,

lautend auf "Elisabeth M***", die sie selbst unterfertigt hatte, benützte und Walter F*** auf Rückruf die von ihr vorgelegte fingierte Arbeitsbestätigung seines Unternehmens als richtig bekräftigte,

2. im Dezember 1985 in Klagenfurt Angestellte der K*** S*** zur Gewährung eines Darlehens von 120.000 S, wobei Renate F*** eine verfälschte Urkunde, nämlich ihren Führerschein, in dem sie den Namen auf "Elisabeth L***" abgeändert hatte, benützte und Walter F*** auf Rückruf die von ihr vorgelegte falsche Arbeitsbestätigung seines Unternehmens als richtig bekräftigte, B./ im März 1986 in Spittal an der Drau und Bad Bleiberg Angestellte der M***-BANK zur Gewährung eines Darlehens von 150.000 S zu verleiten versucht zu haben, wobei Renate F*** falsche und verfälschte Urkunden, nämlich von ihr mit "Claudia S***" unterschriebene Lohnabrechnungen und ihren Führerschein, den sie auf diesen Namen abgeändert hatte, benützte und Walter F*** auf Rückruf die von ihr vorgelegten Unterlagen als richtig bekräftigte, C./ vom 1.Oktober 1985 bis Ende 1985 in Bad Bleiberg dadurch, daß er einen Betrag von 110.000 S aus einen von Renate F*** beim B*** D*** & Co herausgelockten Darlehen von 157.200 S für sich zur Bezahlung von Betriebsverbindlichkeiten verwendete, Sachen, die Renate F*** durch ein Verbrechen gegen fremdes Vermögen erlangt hatte, an sich gebracht zu haben.

Der gegen das angefochtene Urteil gerichteten auf die Z 5 und "9" (der Sache nach Z 5 und 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Soweit in der Mängelrüge (Z 5) zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit des dem Angeklagten zur Last fallenden schweren Betruges das Fehlen jeglicher Begründung hiefür geltend gemacht wird, setzt er sich über jene Urteilsausführungen hinweg, in denen das Schöffengericht - schlüssig und denkrichtig - die zur bekämpften Feststellung (US 9) führenden Erwägungen darlegte (US 11 f). Diese Konstatierung steht dem Beschwerdevorbringen zuwider auch nicht in Widerspruch zu der weiteren Urteilsfeststellung, daß es Renate F*** war, die auf die Idee verfiel, sich durch die fortgesetzte Begehung von Kreditbetrügereien Geldmittel zu verschaffen, um so ihre und des Beschwerdeführers laufenden Verbindlichkeiten erfüllen und sich zudem noch einen erhöhten Lebensstandard leisten zu können (US 7). Denn die Feststellung einer Initiative der Renate F*** zu den mit primär eigennütziger Motivation begangenen Betrügereien steht in keinem denkgesetzwidrigen Gegensatz zu der Annahme, daß auch der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Betrugstaten zu seinem eigenen Vorteil gewerbsmäßig beging.

Sofern in der Rechtsrüge (Z 10) gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit die Ansicht vertreten wird, eine Verübung (nur) dreier Betrügereien genüge zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals nicht, ist diese Auffassung rechtsirrig. Dafür kann nämlich schon die Begehung einer einzigen Tat hinreichen, sofern nur dieser die - vorliegend vom Schöffengericht ausdrücklich als erwiesen angenommene (US 11 f) - Absicht zugrundeliegt, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Mayerhofer/Rieder, StGB2, E 40 zu § 70).

Das darauf bezogene weitere Vorbringen in der Rechtsrüge hingegen ist in prozeßordnungswidriger Weise nicht auf der Grundlage des festgestellten Urteilssachverhaltes ausgeführt, in welchem - in subjektiver Beziehung - sehr wohl die Feststellung eines im dargelegten Sinn gewerbsmäßigen Handelns enthalten ist (US 9, 12) und keineswegs etwa eine Feststellung des Inhaltes, die Absicht des Beschwerdeführers sei auf eine bloße "fallweise und gelegentliche (weitere) Täterschaft" gerichtet gewesen. Soweit er aber in diesem Zusammenhang mit Bezug auf die von Renate F*** zu verantwortende größere Anzahl von Betrugstaten behauptet, Gewerbsmäßigkeit könne höchstens bei ihr, jedoch nicht bei ihm angenommen werden, erschöpfen sich seine Ausführungen überhaupt in einer im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung. Entgegen der Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruch wegen Hehlerei begründete das Erstgericht mängelfrei, warum es die Kenntnis des Beschwerdeführers von der betrügerischen Herkunft des von Renate F*** beim Bankhaus D*** & CO erlisteten Kreditbetrages als erwiesen annahm (US 9 bis 14); dabei legte es insbesondere auch dar, warum es trotz der konstatierten Tatsache, daß der Beschwerdeführer persönlich nur eine einzige Abhebung von jenem Konto bei der V*** S*** getätigt hatte, auf das der herausgelockte Kreditbetrag geflossen war (US 11), den bezüglichen Vorsatz des Angeklagten als erwiesen annahm. Es begründete dies eingehend und in denkmöglicher Weise mit dem Hinweis auf die erste Verantwortung des Beschwerdeführers vor Organen der Sicherheitsbehörden, die zeitliche Übereinstimmung der Kreditaufnahme mit Wechselprolongationen, an denen der Beschwerdeführer maßgebend beteiligt war und darauf, daß der Angeklagte die Auszüge über das in Rede stehende Konto bei der V*** S*** besessen hatte (US 12 und 14).

Soweit der Beschwerdeführer aus seinem Freispruch vom Anklagevorwurf einer Hehlerei (auch) zum Nachteil des zuletzt bezeichneten Kreditinstitutes ableiten möchte, daß "eine Kenntnis des Angeklagten von diesem Konto nicht vorlag", zeigt er keinen formellen Begründungsmangel auf, sondern gerät insofern bloß wieder auf das ihm in Ausführung einer Mängelrüge verwehrte Gebiet der Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte ihn nach §§ 28, 147 Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zweieinhalb Jahren, auf die es ihm die von ihm erlittene Vorhaft anrechnete. In einem zugleich mit dem Urteil verkündeten und ausgefertigten Beschluß wurde gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO die mit dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6.April 1984, GZ 7 E Vr 2645/83-18, gewährte bedingte Nachsicht einer wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB verhängten sechsmonatigen Freiheitsstrafe widerrufen und gemäß § 265 Abs 1 "ZPO" (gemeint: StPO) der weitere Vollzug der "infolge Anrechnung der Vorhaft verbleibenden restlichen" - in Wahrheit aber auch der im bezeichneten früheren Verfahren verhängten und zufolge des Widerrufes noch zu verbüßenden (§ 46 Abs 4 StGB) - Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten, zweiundzwanzig Tagen und fünfzehn Stunden unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren nachgesehen.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht die Vorstrafe wegen fahrlässiger Krida, die Begehung der strafbaren Handlungen durch einen längeren Zeitraum sowie das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen als erschwerend und keinen Umstand als mildernd.

Der gegen das Strafausmaß gerichteten Berufung des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Entgegen der Meinung des Berufungswerbers ist allerdings sowohl die Vorstrafe wegen fahrlässiger Krida als auch das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen erschwerend. Daran ändert weder der Umstand etwas, daß die nun abgeurteilten Taten zu einer Zeit verübt wurden, als sich "das Kridaverfahren abwickelte", noch die Annahme gewerbsmäßiger Begehung der Betrügereien. Davon, daß die Straftaten "mehr oder weniger als Einheit anzusehen" seien, kann keine Rede sein.

Angesichts der vom Schöffengericht konstatierten zwischen Juni und Dezember 1985 liegenden Tatzeit kann aber entgegen der Ansicht des Erstgerichtes von einer Begehung der strafbaren Handlungen "durch einen längeren Zeitraum", der erschwerende Bedeutung zukäme, nicht gesprochen werden.

Zu Recht zeigt der Berufungswerber auf, daß das Schöffengericht aus der auch im Urteil konstatierten Tatsache der Initiative der Renate F*** zu den Betrügereien (US 7) bei der Strafbemessung nicht die Konsequenz zog, dem Angeklagten diesen Umstand als korrespondierenden Milderungsgrund (§ 34 Z 4 StGB) zuzurechnen. Unter Berücksichtigung dieser dem Angeklagten zusätzlich zugute kommenden Milderungsumstände erscheint die über ihn verhängte Freiheitsstrafe etwas überhöht.

Sie war daher in Stattgebung der Berufung auf das aus dem Spruch ersichtliche Maß herabzusetzen.

Die Abänderung im Strafausmaß zieht die amtswegige Aufhebung des Beschlusses auf Widerruf der mit dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6.April 1984, GZ 7 E Vr 2645/83-18, gewährten bedingten Strafnachsicht nach sich, weil diesem Ausspruch mit der Änderung des gegenständlichen Strafausspruches der Boden entzogen wird (EvBl 1988/63 ua).

Über den Antrag auf Widerruf dieser bedingten Strafnachsicht konnte der Oberste Gerichtshof sogleich meritorisch entscheiden; er war abzuweisen.

Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte überhaupt erstmals im Alter von 44 Jahren straffällig wurde und die der ersten gerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Kridataten gleichwie die nunmehrigen Betrugs- und Hehlereitaten in einer zusammenhängenden Phase wirtschaftlicher Bedrängnis verübte, wobei die Initiative zu den schwerwiegenden Delikten zudem von seiner damaligen Ehefrau ausgegangen war, scheint - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Angeklagte sich im vorliegenden Verfahren mehr als zwei Jahre in Untersuchungshaft befunden hat - ein Widerruf der bedingten Strafnachsicht keineswegs zusätzlich zur neuerlichen Verurteilung geboten, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (§ 53 Abs 1 StGB). Von einem derartigen Mangel eines spezialpräventiven Erfordernisses ging - wie am Rande angemerkt sei - auch das Schöffengericht im Rahmen seiner Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht gemäß § 265 Abs 1 StPO aus (US 17), womit es allerdings in einen geradezu unüberbrückbaren logischen Gegensatz zu seinen Erwägungen über die seiner Ansicht nach aus spezialpräventiven Gründen gebotene Notwendigkeit des Widerrufes der bedingten Strafnachsicht (US 16 f) geriet.

Über die fristgerecht angemeldete Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den nach § 265 Abs 1 StPO ergangenen Beschluß wäre an sich ungeachtet der verspäteten Überreichung der Rechtsmittelschrift meritorisch zu entscheiden. Denn abweichend von den Regelungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und - bei mehreren möglichen Anfechtungspunkten - über die Berufung bedarf es zur Bekämpfung eines Beschlusses nicht (unabdingbar) einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung der Beschwerdegründe; genug daran, daß dem Beschwerdebegehren zu entnehmen ist, gegen welchen Ausspruch er sich richtet (vgl auch § 294 Abs 2 StPO nF).

Der Beschwerde ist jedoch im Hinblick darauf, daß der Angeklagte die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren bereits in Form der ihm angerechneten Untersuchungshaft verbüßte und der Antrag auf Widerruf der mit dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 6. April 1984 gewährten bedingten Strafnachsicht abgewiesen wurde, der Boden entzogen.