TE OGH 1988/11/9 14Os135/88 (14Os136/88)

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1988 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Bogensberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter F*** und einen anderen wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB sowie einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung sowie die Beschwerde gemäß § 494 a Abs 4 StPO des Angeklagten Frank Z*** gegen das Urteil bzw. den Beschluß des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22.Juli 1988, GZ 5 d Vr 8840/87-106, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Wasserbauer, und des Verteidigers Dr. Lindenthaler jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung und der Beschwerde wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) der am 1.September 1954 geborene Frank Z*** (im zweiten Rechtsgang abermals) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er - über den bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch wegen des in mehreren Angriffen verübten Diebstahls mit einem Wert der insgesamt weggenommenen Sachen von ca. 131.000 S (Punkte A/I/1 und 2, II/2 und III/ des Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. Februar 1988, GZ 15 d Vr 8840/87-81 iVm 14 Os 62/88-8 = ON 102 des Vr-Aktes) hinaus auch noch - zwischen dem 15. und 20.August 1987 in Wien fremde bewegliche Sachen, nämlich 31 Kübel Fassadenputz im Gesamtwert von 20.000 S, Verfügungsberechtigten der Firma G*** GesmbH mit Bereicherungsvorsatz weggenommen.

Diesen (weiteren) Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 9 lit a (der Sache nach 9 lit b) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, die sich jedoch als unbegründet erweist.

Entgegen den eine "wohlwollende" und "milde" Auslegung des Strafaufhebungsgrundes nach § 167 StGB fordernden Beschwerdeausführungen kann dem Charakter der tätigen Reue als Ausnahmeregelung nur durch strenge und restriktive Interpretation der gesetzlichen Voraussetzungen Rechnung getragen werden (9 Os 190/84; SSt. 32/23).

Die nach der hier in Frage kommenden Bestimmung des § 167 Abs 4 StGB erforderliche Rechtzeitigkeit der Schadensgutmachung durch einen Dritten oder einen anderen an der Tat Mitwirkenden muß auch in der Person des Täters gegeben sein, dem tätige Reue überdies nur dann zugute kommen kann, wenn er sich um die Schadensgutmachung (rechtzeitig) ernstlich bemüht hat. Dessen Strafbarkeit entfällt daher nicht, wenn zum Zeitpunkt der Schadensgutmachung durch einen Mittäter die Behörde bereits von seinem Verschulden Kenntnis erlangt hat (vgl. 14 Os 62/88-8 = ON 102 des Vr-Aktes sowie abermals 9 Os 190/84).

Eben dieser Mangel der erforderlichen Rechtzeitigkeit der Schadensgutmachung und eines ernstlichen Bemühens um diese trifft nach den Urteilsfeststellungen beim Angeklagten Z*** zu, dessen Mitwirkung an dem gegenständlichen Diebstahl der Behörde aufgrund der Angaben des Walter F*** bereits vor erfolgter Schadensgutmachung durch letzteren (in Form der Bezeichnung des Versteckes der Diebsbeute) bekanntgeworden war (S 131, 145/I; 222/II).

Der Hinweis des Beschwerdeführers auf sein "sofortiges" Eingeständnis der in Rede stehenden Straftat und auf die für diesen Zeitpunkt anzunehmende Unmöglichkeit einer weiteren Mitwirkung an der Schadensgutmachung vermag den Mangel der Voraussetzungen nach § 167 Abs 4 StGB nicht zu beseitigen, zumal nach den Urteilsannahmen (S 221 f/II) das behauptete "sofortige Eingeständnis" jedenfalls erst anläßlich einer neuerlichen niederschriftlichen Einvernahme unter Vorhalt der Angaben des - insoweit wegen tätiger Reue straflosen - Walter F*** (S 222/II) - somit nachdem die Behörde bereits vom Verschulden des Beschwerdeführers erfahren hatte - erfolgt ist und der Beschwerdeführer in keinem Zeitpunkt irgendetwas unternommen hat, was als ernsthaftes Bemühen um Schadensgutmachung ausgelegt werden könnte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach §§ 28, 129 StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23.November 1987, AZ 1 b Vr 11.700/87 - mit dem er wegen des am 9.September 1987 begangenen Vergehens der Veruntreuung (eines Geldbetrages von 11.000 S) nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB zu einer dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden war - zu einer Zusatz-Freiheitsstrafe in der Dauer von 21 Monaten. Dabei wertete es die Wiederholung der Diebstähle, die einschlägigen Vorstrafen und das teilweise Zusammenwirken mit anderen Personen als erschwerend, hingegen das Teilgeständnis, den Umstand, daß es teilweise (nämlich in einem Fall) beim Versuch blieb, und die teilweise objektive Schadensgutmachung als mildernd. Der Berufung, mit welcher der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt, kommt keine Berechtigung zu. Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen vollständig festgestellt und auch zutreffend gewürdigt. Sorgepflichten stellen an sich keinen eigenen Milderungsgrund dar; sie können nur dann mildernd sein, wenn ihnen der Täter aus Not nicht nachkommen konnte und dies der einzige Beweggrund für seine Straftat gewesen ist oder wenn ihre Erfüllung zu einer drückenden Notlage im Sinn des § 34 Z 10 StGB geführt hätte (vgl. Leukauf-Steininger Komm.2 § 34 RN 29). Diese Voraussetzungen liegen jedoch hier nicht vor. Den durch das (am 1.März 1988 in Kraft getretene) Strafrechtsänderungsgesetz 1987 eingetretenen Gesetzesänderungen hinwieder hat das Schöffengericht durch die (im zweiten Rechtsgang) herabgesetzte Strafdauer ohnedies Rechnung getragen.

Bei sachgemäßem Abwägen der vorliegenden Strafzumessungsgründe ist die vom Erstgericht verhängte Zusatzstrafe angesichts des kriminellen Vorlebens des Angeklagten und des doch hohen Schuld- und Unrechtsgehalts keineswegs überhöht.

Es war daher auch der Berufung des Angeklagten ein Erfolg zu versagen.

Schließlich ist auch seine Beschwerde (§ 494 a Abs 4 StPO) unbegründet. Angesichts des Umstands, daß der Angeklagte trotz der Verbüßung auch schon empfindlicher - insbesondere einer dreijährigen - Freiheitsstrafen nach der Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien vom 15.April 1986 zum AZ 4 b Vr 9300/85 (wegen schweren Betruges und Verleumdung) zu einer vierzehnmonatigen, gemäß § 43 StGB bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe innerhalb der (dreijährigen) Probezeit neuerlich (wiederholt) einschlägige (§ 71 StGB) Straftaten begangen hat, ist der Widerruf der bezüglichen Freiheitsstrafe und deren Vollzug aus den vom Erstgericht zutreffend angeführten Gründen jedenfalls geboten, um den Beschwerdeführer von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (§ 53 Abs 1 StGB nF).

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.