TE OGH 1988/11/24 13Os143/88

Der Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Manquet als Schriftführers in der Strafsache gegen Herbert G*** und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127, 129 Z. 1 und 1 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Jugendschöffengerichts vom 27.Juli 1988, GZ. 11 Vr 779/88-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 24.November 1988 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Felzmann, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Manquet als Schriftführers in der Strafsache gegen Herbert G*** und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und eins StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Jugendschöffengerichts vom 27.Juli 1988, GZ. 11 römisch fünf r 779/88-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 285 i StPO. werden die Akten zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.Gemäß Paragraph 285, i StPO. werden die Akten zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gründe:

Der am 18.Februar 1965 geborene Hilfsarbeiter Herbert G*** wurde des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z. 1 und 2 StGB. schuldig erkannt (I B 2) und gemäß § 129 StGB. unter Anwendung der §§ 41 und 37 Abs. 1 StGB. zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu 100 S (120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Es liegt ihm zur Last, am 8.März (richtig: April) 1988 in Pusarnitz gemeinsam mit dem Mitverurteilten Peter A*** - in Ansehung dessen das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist - durch Einbruch dem Franz K*** ca. 400 S Bargeld, eine Jeans-Jacke im Wert von 1.190 S und Lebensmittel im Wert von ungefähr 80 S gestohlen zu haben.Der am 18.Februar 1965 geborene Hilfsarbeiter Herbert G*** wurde des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 StGB. schuldig erkannt (römisch eins B 2) und gemäß Paragraph 129, StGB. unter Anwendung der Paragraphen 41 und 37 Absatz eins, StGB. zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu 100 S (120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Es liegt ihm zur Last, am 8.März (richtig: April) 1988 in Pusarnitz gemeinsam mit dem Mitverurteilten Peter A*** - in Ansehung dessen das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist - durch Einbruch dem Franz K*** ca. 400 S Bargeld, eine Jeans-Jacke im Wert von 1.190 S und Lebensmittel im Wert von ungefähr 80 S gestohlen zu haben.

Den Strafausspruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 11 (zweiter und dritter Fall) StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung.Den Strafausspruch bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, (zweiter und dritter Fall) StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung.

Die für jeden der Anwendungsfälle des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. vorausgesetzte und behauptete fehlerhafte Rechtsanwendung ist nicht gegeben. Die zunächst von der Beschwerde erfaßte, für die Frage des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe (§ 41 StGB.) maßgebende Annahme, daß der Angeklagte G*** vom Mittäter zur Tat verleitet wurde und an dieser nur in untergeordneter Weise beteiligt war (Milderungsgründe des § 34 Z. 4 und 6 StGB.), sowie die Prognosen nach §§ 37 Abs. 1 und 41 StGB. fallen ausschließlich in den Tatsachenbereich. Insoweit wird in Wahrheit nur eine Berufung vorgetragen.Die für jeden der Anwendungsfälle des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. vorausgesetzte und behauptete fehlerhafte Rechtsanwendung ist nicht gegeben. Die zunächst von der Beschwerde erfaßte, für die Frage des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe (Paragraph 41, StGB.) maßgebende Annahme, daß der Angeklagte G*** vom Mittäter zur Tat verleitet wurde und an dieser nur in untergeordneter Weise beteiligt war (Milderungsgründe des Paragraph 34, Ziffer 4 und 6 StGB.), sowie die Prognosen nach Paragraphen 37, Absatz eins und 41 StGB. fallen ausschließlich in den Tatsachenbereich. Insoweit wird in Wahrheit nur eine Berufung vorgetragen.

Die Beschwerdebehauptung, der relativ geringe Wert des Diebsguts stelle "für sich allein" keinen Milderungsgrund dar, enthält zwar den Vorwurf eines Rechtsfehlers, schlägt aber nicht durch. Gleichwie die Erschwerungsgründe sind auch die Milderungsumstände im Strafgesetzbuch nicht taxativ, sondern nur demonstrativ aufgezählt. Ungeachtet dessen, daß gemäß § 32 Abs. 3 StGB. "im allgemeinen" die Strafe umso strenger zu bemessen ist, je größer die Schädigung ist, die der Täter verschuldet hat, ausdrücklich aber nicht normiert ist, daß bei geringer Schädigung die Strafe milder zu bemessen ist (eine dem § 32 Abs. 3 StGB. korrespondierende Milderungsvorschrift fehlt), ist es dem Gericht auf Grund des bloß beispielhaften Charakters der §§ 33 und 34 StGB. nicht verwehrt, gewissermaßen in Umkehr des § 32 Abs. 3 Anfang StGB. eine geringe Schadenshöhe als strafmildernd zu berücksichtigen.Die Beschwerdebehauptung, der relativ geringe Wert des Diebsguts stelle "für sich allein" keinen Milderungsgrund dar, enthält zwar den Vorwurf eines Rechtsfehlers, schlägt aber nicht durch. Gleichwie die Erschwerungsgründe sind auch die Milderungsumstände im Strafgesetzbuch nicht taxativ, sondern nur demonstrativ aufgezählt. Ungeachtet dessen, daß gemäß Paragraph 32, Absatz 3, StGB. "im allgemeinen" die Strafe umso strenger zu bemessen ist, je größer die Schädigung ist, die der Täter verschuldet hat, ausdrücklich aber nicht normiert ist, daß bei geringer Schädigung die Strafe milder zu bemessen ist (eine dem Paragraph 32, Absatz 3, StGB. korrespondierende Milderungsvorschrift fehlt), ist es dem Gericht auf Grund des bloß beispielhaften Charakters der Paragraphen 33 und 34 StGB. nicht verwehrt, gewissermaßen in Umkehr des Paragraph 32, Absatz 3, Anfang StGB. eine geringe Schadenshöhe als strafmildernd zu berücksichtigen.

Schließlich vermag die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf die ihrer Meinung nach der Verhängung einer Geldstrafe entgegenstehende kriminelle Vergangenheit des Angeklagten (Anwendbarkeit des § 39 StGB.) und den raschen Rückfall keinen dem zweiten oder dritten Anwendungsfall des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. entsprechenden rechtlichen Urteilsfehler, sondern abermals nur ein Berufungsbegehren vorzubringen (EvBl. 1988/116).Schließlich vermag die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf die ihrer Meinung nach der Verhängung einer Geldstrafe entgegenstehende kriminelle Vergangenheit des Angeklagten (Anwendbarkeit des Paragraph 39, StGB.) und den raschen Rückfall keinen dem zweiten oder dritten Anwendungsfall des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. entsprechenden rechtlichen Urteilsfehler, sondern abermals nur ein Berufungsbegehren vorzubringen (EvBl. 1988/116).

Die Beschwerde war daher teilweise als nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung gebracht gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. im Zusammenhalt mit § 285 a Z. 2 StPO., teilweise als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO. schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.Die Beschwerde war daher teilweise als nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung gebracht gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO. im Zusammenhalt mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO., teilweise als offenbar unbegründet gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO. schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.