TE OGH 1989/1/24 4Ob503/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Brigitte W***-H***, Angestellte, Wien 1., Goldschmiedgasse 10, 2) Eleonore E***, Geschäftsfrau, Wien 22., Am Kaisermühlendamm 5/40, vertreten durch Dr. Paul Weiss, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Monika V***, Studentin, Wien 4., Weyringergasse 28/6, 2) Isabella V***, Angestellte, Wien 4., Argentinierstraße 63, vertreten durch Dr. Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wegen 400.702,75 S sA und Abgabe einer Erklärung (Gesamtstreitwert 510.702,75 S), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 11. Oktober 1988, GZ 14 R 211/88-5, womit der Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 5. September 1988, GZ 19 Cg 200/88-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies die auf Zahlung von je 200.351,37 S sA durch die beiden Beklagten und auf Abgabe einer Zustimmungserklärung durch sie gerichtete Klage - ohne sie den beiden Beklagten zuzustellen - wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück. Das Rekursgericht hob diesen Zurückweisungsbeschluß auf und trug dem Erstgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über die vorliegende Klage auf; es sprach aus, daß der Revisionsrekurs zulässig sei.

Der gegen diesen - seinem Inhalt nach abändernden - Beschluß von den beiden Beklagten erhobene Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) ist ungeachtet des gegenteiligen Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz unzulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung (Judikat 61 neu = SZ 27/290 uva), die auch durch die Zivilverfahrens-Novelle 1983 keine Änderung erfahren hat (JBl 1986, 668 ua), steht dem Beklagten gegen den Beschluß, mit dem das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über eine von diesem wegen Unzuständigkeit (aber auch mangels anderer Prozeßvoraussetzungen, wie der inländischen Gerichtsbarkeit, der Unzulässigkeit des Rechtsweges oder der Streitanhängigkeit: SZ 27/335; SZ 37/94; JBl 1967, 90; 1 Ob 31/84; 4 Ob 551/88) a limine zurückgewiesene Klage aufträgt, kein Rechtsmittel zu. Der Beklagte, dem die Klage erst mit der Ladung zur Tagsatzung oder mit dem nach § 243 Abs 4 ZPO erteilten Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung zugestellt wird, nimmt an dem vor Anberaumung der Tagsatzung oder vor Erteilung des Auftrages zur Klagebeantwortung vorgesehenen Prüfungsverfahren (§ 41 Abs 1, § 43 Abs 1 JN; § 230 Abs 2 ZPO) nicht teil und ist mangels Zustellung der Klage formell noch nicht Partei des Prozesses geworden. Das Ergebnis der Vorprüfung ist demnach für das weitere Verfahren auch nicht bindend, so daß dem Beklagten eine Beteiligung an diesem ersten Prüfungsverfahren trotz Eingreifens der zweiten Instanz verwehrt ist. Ebenso wie der Beschluß des Erstgerichtes, über eine Klage eine Tagsatzung anzuberaumen, nach § 130 Abs 2 ZPO und der Auftrag zur unmittelbaren Erstattung der Klagebeantwortung nach § 243 Abs 4, zweiter Halbsatz, ZPO unanfechtbar sind, muß auch der Auftrag des Rekursgerichtes, dies zu tun, unanfechtbar sein (4 Ob 551/88).

Da im vorliegenden Fall die Klage den beiden Beklagten erst gleichzeitig mit der Entscheidung des Rekursgerichtes zugestellt wurde, sie also zu dem - maßgeblichen - Zeitpunkt der Fassung des Beschlusses erster Instanz noch nicht am Verfahren beteiligt waren, steht ihnen kein Rekursrecht zu; ihr Rechtsmittel war daher zurückzuweisen.