TE OGH 1989/2/28 15Os22/89

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Februar 1989 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Reisenleitner, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Lässig als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ernst G*** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Satz StGB sowie § 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 13.Dezember 1988, GZ 13 Vr 1624/88-37, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des durch die Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gründe:

Ernst G*** wurde mit dem bekämpften Urteil des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 "zweiter Deliktsfall" (gemeint: zweiter Satz) StGB sowie § 15 StGB sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB und der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Urteilsspruches liegt ihm zur Last - hinsichtlich des Diebstahls und der Veruntreuung "im Rückfall" -, in der Zeit zwischen dem 19.Juli und dem 29. September 1988 in insgesamt 17 Angriffen Sachen in einem Gesamtwert von über 25.000 S durch Einbrüche in Badekabinen, Aufbrechen von Umkleidekästchen und Eindringen in Kabinen und Kästchen mit widerrechtlich erlangten Schlüsseln gestohlen zu haben (Pkte I und II des Urteilssatzes), dabei erbeutete Urkunden (durch Wegwerfen) mit dem Vorsatz unterdrückt zu haben, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes gebraucht werden (Pkt III) und am 14.April 1988 sich einen ihm von Christine N*** anvertrauten Bargeldbetrag von 2.000 S mit dem Vorsatz zugeeignet zu haben, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern (Pkt IV).

Die Tatsache, daß im Urteilssatz entgegen der Bestimmung des § 260 Abs. 1 Z 1 StPO der strafsatzbestimmende Umstand der gewerbsmäßigen Tatbegehung nicht aufscheint, begründet zwar an sich Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 3 StPO, doch ist dies vom Angeklagten nicht aufgegriffen worden; von Amts wegen aber ist diese formalrechtliche Nichtigkeit mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 290 Abs. 1 StPO) nicht wahrzunehmen (SSt 54/28 = JBl 1983, 608 ua). Im übrigen unterlief, wie angemerkt sei, bereits der Staatsanwaltschaft ein gleichartiger Verstoß gegen § 207 Abs. 1 Z 2 StPO in der Anklageschrift.

Der Vollständigkeit halber sei weiters erwähnt, daß in den Urteilssatz überflüssigerweise die Tatbegehung zu I und II als "im Rückfall" verübt aufgenommen wurde, zumal die Strafschärfung des § 39 StGB gar nicht angewendet wurde.

Der Angeklagte wendet sich mit einer auf § 281 "lit 5 und lit 10" (gemeint: Abs. 1 Z 5 und Z 10) StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde allein gegen die in der Subsumtion (§ 260 Abs. 1 Z 2 StPO) und in den Gründen des erstgerichtlichen Urteils enthaltene Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung der ihm zur Last liegenden Vermögensdelikte.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Soweit er in der Mängelrüge (Z 5) das Unterbleiben ausreichender Klärung des in Rede stehenden Umstandes im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung moniert, weshalb "auch im Urteil keine weitergehenden Feststellungen" hätten getroffen werden können, macht er in Wahrheit eine Verfahrensrüge (Z 4) geltend, zu der er aber mangels einer auf weitere Beweisaufnahmen gerichteten Antragstellung in der Hauptverhandlung nicht legitimiert ist. Soweit er aber behauptet, es sei ihm nicht möglich gewesen, im Sommer eine neue Beschäftigung zu finden, weshalb seine Verantwortung, aus momentanem Geldmangel und zur Beseitigung einer unmittelbaren Notlage straffällig geworden zu sein, nicht die Absicht "impliziere", auf längere Zeit von Diebstählen zu leben, zeigt er keine dem Urteil anhaftenden Begründungsmängel auf, sondern setzt einer vom Schöffengericht gezogenen, keineswegs denkgesetzwidrigen Schlußfolgerung eine andere entgegen, versucht damit also, im Rahmen einer Mängelrüge unzulässig die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes zu bekämpfen.

Bei Ausführung der Subsumtionsrüge (Z 10) wäre es erforderlich, vom festgestellten Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit auszugehen und diesen mit dem darauf angewendeten Gesetz zu vergleichen. Wenn dagegen eine im Urteil konstatierte Tatsache bestritten oder übergangen oder aber ein nicht festgestellter Umstand als gegeben angenommen wird, liegt keine prozeßordnungsgemäße Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes vor.

Letzteres unterläuft dem Beschwerdeführer, indem er - die konstatierte Absicht, durch wiederholte Begehung von Straftaten desselben Deliktstypus, namentlich von Einbruchsdiebstählen ein fortlaufendes Einkommen zu erlangen und dadurch seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (US 8, 9) negierend - nach Art einer Schuldberufung ausführt, ein "Arbeiten-können" sei "im Akt nicht begründbar" und die Behauptung, er habe sich Gelegenheiten für eine bestimmte Diebstahlstechnik geradezu gesucht, "aus der Aktengrundlage ebenfalls nicht abgeleitet" werden könne, sodaß die (vom Schöffengericht konstatierte) Absicht "nicht richtig" sei. Auch bei seiner Argumentation, ein Handeln aus Notlage und Gewerbsmäßigkeit könnten begrifflich nicht zusammenfallen, verläßt der Beschwerdeführer den Urteilssachverhalt. Denn das Schöffengericht stellte lediglich einen Geldmangel des Beschwerdeführers fest (US 8), nicht aber eine - mit Geldmangel keineswegs zwingend einhergehende - Notlage, für deren Annahme außerdem schon nach der eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers, wonach er bis Mitte August 1988 von einer Frau ausgehalten wurde (S 181), einen großzügigen Lebenswandel mit Besuch von Spielkasinos führte (S 181), Taxifahrten unternahm (S 238) und eine Wohnmöglichkeit bei seinen Eltern hatte (S 237), keine Grundlagen gegeben gewesen wären.

Demnach sei nur noch am Rande darauf hingewiesen, daß selbst eine Notlage des Täters der Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht entgegenstünde (EvBl 1985/72 = JBl 1985, 307; 10 Os 48/85; 9 Os 26/85; 10 Os 172/84; 11 Os 129/82 uam).

Die teils unbegründete, teils nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war somit sofort bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 1 und 2 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO).

Die Entscheidung über die Berufung fällt demnach in die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Graz (§ 285 i StPO).