TE Vwgh Erkenntnis 2005/10/19 2002/09/0167

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Veröffentlicht am 19.10.2005
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Index

E2A Assoziierung Polen;
E2A E11401030;
E6J;
10/07 Verwaltungsgerichtshof;
60/02 Arbeitnehmerschutz;
60/04 Arbeitsrecht allgemein;
62 Arbeitsmarktverwaltung;

Norm

21993A1231(18) AssAbk Polen Art44 Abs4;
61999CJ0063 Gloszczuk VORAB;
AÜG §4 Abs2;
AuslBG §2 Abs2 idF 1997/I/078;
AuslBG §2 Abs4 idF 1997/I/078;
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita idF 1997/I/078;
AuslBG §3 Abs1 idF 1997/I/078;
VwGG §42 Abs2 Z1;
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 28 heute
  2. AuslBG § 28 gültig ab 01.07.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2020
  3. AuslBG § 28 gültig von 01.10.2017 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  4. AuslBG § 28 gültig von 14.08.2015 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 113/2015
  5. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2014 bis 13.08.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  7. AuslBG § 28 gültig von 01.09.2009 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 91/2009
  8. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2008 bis 31.08.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  9. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2005
  10. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 28 gültig von 01.05.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2004
  12. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  13. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  14. AuslBG § 28 gültig von 03.12.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  15. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2002 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  16. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2002 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2001
  17. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/1999
  18. AuslBG § 28 gültig von 25.11.1999 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 199/1999
  19. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1998 bis 24.11.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  20. AuslBG § 28 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  21. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1996 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  22. AuslBG § 28 gültig von 01.07.1994 bis 31.12.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  23. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 19/1993
  1. AuslBG § 3 heute
  2. AuslBG § 3 gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
  3. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2020 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2019
  4. AuslBG § 3 gültig von 01.09.2018 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  5. AuslBG § 3 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  6. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  7. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 3 gültig von 27.06.2006 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006
  9. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2006 bis 26.06.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  10. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  11. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  12. AuslBG § 3 gültig von 24.08.2001 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 115/2001
  13. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1998 bis 23.08.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 3 gültig von 02.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 201/1996
  15. AuslBG § 3 gültig von 01.06.1996 bis 01.06.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  16. AuslBG § 3 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  17. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1994 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 475/1992
  1. VwGG § 42 heute
  2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
  3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
  5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
  6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Ing. W in L, vertreten durch Pichler & Schütz Rechtsanwälte & Strafverteidiger KEG in 8750 Judenburg, Burggasse 61, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 23. Juli 2002, Zl. UVS 303.15-2/2002-33, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:

1. Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, 2. Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, als persönlich haftender Gesellschafter der "Firma Ing. W OEG" mit dem Sitz in J dafür verantwortlich zu sein, dass durch diese seit Anfang August 1999 bis zumindest dem 18. September 2000 der polnische Staatsangehörige H.S. zumindest auf einer näher angeführten Baustelle mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt worden sei, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und über ihn wurde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.180,-- und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen verhängt.Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, als persönlich haftender Gesellschafter der "Firma Ing. W OEG" mit dem Sitz in J dafür verantwortlich zu sein, dass durch diese seit Anfang August 1999 bis zumindest dem 18. September 2000 der polnische Staatsangehörige H.S. zumindest auf einer näher angeführten Baustelle mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt worden sei, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch Paragraph 3, Absatz eins, i.V.m. Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und über ihn wurde gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.180,-- und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen verhängt.

Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen werde:

"Der polnische Staatsanggehörige H.S. kam im Frühjahr 1997 nach Österreich und sprach damals nur gebrochen Deutsch. H.S. hatte in Polen einen Beruf im Rahmen der Landwirtschaft erlernt und Kurse im Baugewerbe absolviert und danach in Polen und auch in Deutschland am Bau gearbeitet. Er wollte sich in Österreich nach einer legalen Beschäftigung umsehen. H.S. kam mit seinem Landsmann J ins Gespräch, welcher damals handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C GesmbH, etabliert in M, war. Diese Firma war damals im

Begriff, in M auf Grundstücksnummer ... eine Reihenhaussiedlung zu

errichten. H.S. kam mit dem Berufungswerber ins Gespräch, welcher damals Geschäftsführer der O GesmbH, etabliert ebenfalls an der Adresse M war und überdies als Projektmanager für die Errichtung der erwähnten Reihenhaussiedlung tätig war. Der Berufungswerber und H.S. kamen in Gesprächen mit ihrem Rechtsanwalt und Steuerberater überein, eine OEG zu gründen. Zweck der Firmengründung war, Herrn H.S. die Möglichkeit zu geben, in Österreich zu arbeiten. Es gibt nur einen mündlichen Gesellschaftsvertrag. Vereinbart war, dass der Berufungswerber die Abrechnungen für die Gesellschaft macht und hiefür eine Aufwandsentschädigung im Betrag von max. EUR 363,36 pro Jahr erhält. H.S. erbrachte anlässlich der Firmengründung keinerlei Geldeinlage. Vereinbart war vielmehr, dass sein Beitrag zur Erfüllung des Gesellschaftszweckes ausschließlich in der Erbringung von Arbeitsleistungen in Gestalt von Bauhilfsarbeiten besteht. Die OEG verfügte während des Tatzeitraumes über keine Gewerbeberechtigung. Es wurde auch kein Firmenkonto eingerichtet, H.S. erhielt die Bezahlung für seine Arbeitsleistungen auf sein Privatkonto überwiesen. Es existiert auch keine firmenmäßige Infrastruktur. Am Firmensitz laut Firmenbuch befindet sich nicht einmal ein Büro. Wenn der Berufungswerber Schreibarbeiten für die OEG zu erledigen hat, macht er dies von seinem Büro der O aus, welches sich im gleichen Hans befindet. Herr H.S. verständigt sich über sein Handy mit dem Berufungswerber bzw mit Herrn J, von welchem er die Aufträge erhält. Die Firma besitzt auch keine Firmenfahrzeuge, kein Baustofflager etc. und beschäftigte während des gesamten Tatzeitraums keinerlei Arbeitnehmer. Die OEG führte pro Jahr Aufträge mit einem Volumen von insgesamt EUR 9.447,47 bis EUR 11.627,65 durch. Der erste Auftrag im Jahre 1999 stammte von der O und umfasste ein Volumen von ca. EUR 1.453,46, danach wurden ab der Jahresmitte 1999 ausschließlich Aufträge von der C GesmbH für das Reihenhausprojekt in M durchgeführt.

Herr H.S. erhielt seine Aufträge mündlich von J, welcher ihm Termin und Auftragsvolumen nannte und für den jeweiligen Auftrag eine bestimmte Pauschale als Bezahlung aushandelte. H.S. arbeitete während des Tatzeitraums max. 4 bis 5 Wochen durchgehend in Österreich und kehrte inzwischen immer wieder für mindestens 1 Woche, im Winter auch länger, in seine Heimat zurück. Das Handwerkzeug für die Durchführung der Bauhilfstätigkeiten hat H.S.

auf eigene Kosten angeschafft.

     Hinsichtlich der Tätigkeit des H.S. wurde kein

Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs 4 AuslBG erlassen."

     Weiters wurde der angefochtene Bescheid im Wesentlichen damit

begründet, dass es sich bei H.S. um einen Mann von einfacher Intelligenz und Schulbildung handle, welcher angesichts seiner mangelhaften Deutschkenntnisse völlig außer Stande gewesen sei, die gewählte Firmenkonstruktion und deren Rechtsfolgen auch nur annähernd zu durchschauen, weil er offensichtlich keine Ahnung vom angeblich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag gehabt habe und nicht einmal annähernd über seine Rechte und Pflichten als Gesellschafter Bescheid gewusst habe.

In rechtlicher Hinsicht begründete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass zur Entlohnung des H.S. keine gesicherte Feststellung hätte getroffen werden können, weil dieser angegeben habe, immer nur ein Pauschale für den jeweiligen Auftrag erhalten zu haben, und seine weiteren Angaben betreffend eines monatlichen Durchschnitteinkommens von S 15.000,-- bis S 20.000,-- keine Rückschlüsse auf einen bestimmten Stundenlohn zuließen. Es sei aber erwiesen, dass ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG, wonach H.S. wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich ausgeübt hätte, nicht beantragt worden sei. Es sei auch erwiesen, dass der Ausländer in der Gesellschaft ausschließlich Bauhilfsarbeiten und somit Tätigkeiten durchgeführt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Somit seien die Voraussetzungen für den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. gegeben.In rechtlicher Hinsicht begründete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass zur Entlohnung des H.S. keine gesicherte Feststellung hätte getroffen werden können, weil dieser angegeben habe, immer nur ein Pauschale für den jeweiligen Auftrag erhalten zu haben, und seine weiteren Angaben betreffend eines monatlichen Durchschnitteinkommens von S 15.000,-- bis S 20.000,-- keine Rückschlüsse auf einen bestimmten Stundenlohn zuließen. Es sei aber erwiesen, dass ein Feststellungsbescheid gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG, wonach H.S. wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich ausgeübt hätte, nicht beantragt worden sei. Es sei auch erwiesen, dass der Ausländer in der Gesellschaft ausschließlich Bauhilfsarbeiten und somit Tätigkeiten durchgeführt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Somit seien die Voraussetzungen für den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des Paragraph 2, Absatz 4, zweiter Satz AuslBG für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, leg. cit. gegeben.

Wenn sich der Beschwerdeführer in seiner Berufung auf das Assoziationsabkommen EWG-Polen, insbesondere dessen Art. 44 und die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH berufe, so übersehe er dabei, dass dieses Abkommen auf Herrn H.S. überhaupt nicht anwendbar sei. Im Sinne der Legaldefinition des Art. 44 dieses Europa-Abkommens bedeute Niederlassung nämlich das Recht auf Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften, die von den polnischen Staatsbürgern tatsächlich kontrolliert werden. Diese Voraussetzungen seien nach den getroffenen Feststellungen im Fall des H.S. als nicht erfüllt anzusehen, auch im Urteil des EuGH vom 27. September 2001 in der Rechtssache C-63/99, habe der EuGH ausgeführt, dass es den Aufnahmemitgliedstaaten durchaus gestattet sei, Regelungen für eine vorherige Kontrolle zu schaffen, nach der die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung durch die Zuwanderungsbehörde voraussetzt, dass der Antragsteller seine wirkliche Absicht nachweist, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen, ohne zugleich auf eine unselbstständige Beschäftigung oder öffentliche Mittel zurückzugreifen und dass er von Anfang an über hinreichende Mittel und vernünftige Erfolgsaussichten verfügt sowie weiters, dass eine nationale Regelung, die die vorherige Kontrolle der genauen Art der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit vorsieht, ein legitimes Ziel verfolgt. Die vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 4 AuslBG geschaffene Konstruktion des Eintritts einer gesetzlichen Vermutung, welche nur durch einen Feststellungsbescheid im Sinne dieser Bestimmung widerlegbar sei, erscheine demnach als taugliches und zulässiges Mittel, um zu verhindern, dass polnische Staatsangehörige unter der Berufung auf das Niederlassungsrecht dieses Abkommens in Wirklichkeit auf diesem Weg als Arbeitnehmer Zugang zum Arbeitsmarkt gewinnen wollen.Wenn sich der Beschwerdeführer in seiner Berufung auf das Assoziationsabkommen EWG-Polen, insbesondere dessen Artikel 44 und die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH berufe, so übersehe er dabei, dass dieses Abkommen auf Herrn H.S. überhaupt nicht anwendbar sei. Im Sinne der Legaldefinition des Artikel 44, dieses Europa-Abkommens bedeute Niederlassung nämlich das Recht auf Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften, die von den polnischen Staatsbürgern tatsächlich kontrolliert werden. Diese Voraussetzungen seien nach den getroffenen Feststellungen im Fall des H.S. als nicht erfüllt anzusehen, auch im Urteil des EuGH vom 27. September 2001 in der Rechtssache C-63/99, habe der EuGH ausgeführt, dass es den Aufnahmemitgliedstaaten durchaus gestattet sei, Regelungen für eine vorherige Kontrolle zu schaffen, nach der die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung durch die Zuwanderungsbehörde voraussetzt, dass der Antragsteller seine wirkliche Absicht nachweist, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen, ohne zugleich auf eine unselbstständige Beschäftigung oder öffentliche Mittel zurückzugreifen und dass er von Anfang an über hinreichende Mittel und vernünftige Erfolgsaussichten verfügt sowie weiters, dass eine nationale Regelung, die die vorherige Kontrolle der genauen Art der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit vorsieht, ein legitimes Ziel verfolgt. Die vom Gesetzgeber in Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG geschaffene Konstruktion des Eintritts einer gesetzlichen Vermutung, welche nur durch einen Feststellungsbescheid im Sinne dieser Bestimmung widerlegbar sei, erscheine demnach als taugliches und zulässiges Mittel, um zu verhindern, dass polnische Staatsangehörige unter der Berufung auf das Niederlassungsrecht dieses Abkommens in Wirklichkeit auf diesem Weg als Arbeitnehmer Zugang zum Arbeitsmarkt gewinnen wollen.

Nach den getroffenen Feststellungen sei als erwiesen anzunehmen, dass in Wirklichkeit nicht H.S., sondern der Beschwerdeführer einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt habe. Er müsse sich daher die unerlaubte Beschäftigung seines Mitgesellschafters zurechnen lassen. Der Beschwerdeführer habe gegen den Schutzzweck des AuslBG zumindest in der Schuldform der Fahrlässigkeit verstoßen, weil von ihm als Wirtschaftstreibenden, der seit Jahren in verantwortlicher Position in mehreren Firmen tätig sei, erwartet werden könne, dass er sich anlässlich der Firmengründung mit einem EU-Bürger über die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG informiere und gegebenenfalls Rechtsauskünfte beim Arbeitsmarktservice als zuständiger Stelle einhole.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 7. Oktober 2002, B 1386/02-3, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit erstattete auf Einladung des Verwaltungsgerichtshofes eine Stellungnahme, in der es zusammengefasst ausführte, dass die betretene Arbeitskraft im vorliegenden Fall keine tatsächliche Kontrolle über die OEG ausgeübt habe, auf die Erlassung eines - hier nicht vorliegenden - Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG dürfe es auch im gegebenen Zusammenhang im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH ankommen.Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit erstattete auf Einladung des Verwaltungsgerichtshofes eine Stellungnahme, in der es zusammengefasst ausführte, dass die betretene Arbeitskraft im vorliegenden Fall keine tatsächliche Kontrolle über die OEG ausgeübt habe, auf die Erlassung eines - hier nicht vorliegenden - Feststellungsbescheides gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG dürfe es auch im gegebenen Zusammenhang im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH ankommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997, lauten wie folgt:Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, i. d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 1997,, lauten wie folgt:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

  1. d)Litera d
    nach den Bestimmungen des § 18 odernach den Bestimmungen des Paragraph 18, oder
  2. e)Litera e
    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Paragraph 3, Absatz 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,.
...

     (4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des

Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht

die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine

Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann

vor, wenn

     1.        ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur

Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

     2.        ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.Paragraph 3, (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,Paragraph 28, (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ... a) entgegen dem Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4, und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15, und 4c) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, lautet: Paragraph 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,, lautet:

"§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

     (2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor,

wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des

Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

     1.        kein von den Produkten, Dienstleistungen und

Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,

unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk

herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

     2.        die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und

Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

     3.        organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers

eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen

oder

     4.        der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der

Werkleistung haftet."

Art. 44 Abs. 3 und 4 und Art. 58 Abs. 1 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits vom 16. Dezember 1991, ABl. Nr. L 348, lauten:Artikel 44, Absatz 3, und 4 und Artikel 58, Absatz eins, des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits vom 16. Dezember 1991, ABl. Nr. L 348, lauten:

"Artikel 44

...

  1. (3)Absatz 3,Die Mitgliedstaaten gewähren vom Inkrafttreten dieses Abkommens an für die Niederlassung polnischer Gesellschaften und Staatsangehöriger im Sinne des Artikels 48 eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung ihrer eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen, und für die Geschäftstätigkeit der in ihrem Gebiet niedergelassenen polnischen Gesellschaften und Staatsangehörigen eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung ihrer eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen.

     (4) Im Sinne dieses Abkommens

     a)        bedeutet Niederlassung:

     i)        im Fall der Staatsangehörigen das Recht auf

Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf

Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von

Gesellschaften, die sie tatsächlich kontrollieren. Die Ausübung

einer selbstständigen Tätigkeit und einer Geschäftstätigkeit durch

Staatsangehörige umfasst nicht die Suche oder Annahme einer

Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt und verleiht nicht das Recht

auf Zugang zum Arbeitsmarkt der anderen Vertragspartei. Die

Bestimmungen dieses Kapitels gelten nicht für diejenigen, die

nicht ausschließlich eine selbstständige Tätigkeit ausüben;

     ii)        im Fall der Gesellschaften das Recht auf Aufnahme

und Ausübung von Erwerbstätigkeiten durch die Errichtung und

Leitung von Tochtergesellschaften, Zweigniederlassungen und

Agenturen;

     b)        bedeutet Tochtergesellschaft einer Gesellschaft:

eine Gesellschaft, die tatsächlich von der ersten Gesellschaft

kontrolliert wird;

     c)        umfassen Erwerbstätigkeiten: insbesondere

gewerbliche Tätigkeiten, kaufmännische Tätigkeiten, handwerkliche Tätigkeiten und freiberufliche Tätigkeiten.

...

Artikel 58

  1. (1)Absatz eins,Für die Zwecke des Titels VI dieses Abkommens werden die Vertragsparteien durch keine Bestimmung dieses Abkommens daran gehindert, ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen, Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen anzuwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Abkommensbestimmung erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Diese Bestimmung berührt nicht die Anwendung von Artikel 53."Für die Zwecke des Titels römisch sechs dieses Abkommens werden die Vertragsparteien durch keine Bestimmung dieses Abkommens daran gehindert, ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen, Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen anzuwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Abkommensbestimmung erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Diese Bestimmung berührt nicht die Anwendung von Artikel 53."

    Der Beschwerdeführer wiederholt seinen bereits im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Standpunkt, bei der Tätigkeit des Ausländers H.S. habe es sich um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Art. 44 des Europa-Abkommens EG-Polen gehandelt und somit nicht um eine dem AuslBG unterliegende Tätigkeit.Der Beschwerdeführer wiederholt seinen bereits im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Standpunkt, bei der Tätigkeit des Ausländers H.S. habe es sich um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Artikel 44, des Europa-Abkommens EG-Polen gehande

Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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