TE OGH 1989/4/19 9ObA70/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing.Walter Holzer und Dr.Manfred Mögele als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ingrid H***, Reinigungsfrau, Linz, Vierthalerstraße 28, vertreten durch Dr.Alfred Eichler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Ö*** B***, Wien 1.,

Elisabethstraße 9, vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen 75.719 S brutto sA und Feststellung (Streitwert 2.000 S), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. Dezember 1988, GZ 13 Ra 85/88-14, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 26.Jänner 1988, GZ 13 Cga 1198/87-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Da die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist noch folgendes auszuführen:

Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung ZAS 1988, 197 (mit Anmerkung von Schrammel) = JBl.1989, 124 mit eingehender Begründung dargelegt hat, sind durch die Ausnahmsbestimmung des Art I § 1 Abs 2 Z 3 ArbAbfG geschaffene planwidrige Gesetzeslücken nur dort anzunehmen, wo einem auf Grund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages beschäftigten Bundesbediensteten bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses - trotz Erfüllung der dort genannten Voraussetzungen, wie entsprechende Dauer des Arbeitsverhältnisses etc - weder ein Abfertigungsanspruch im Sinne der §§ 23 und 23 a AngG (bzw § 35 VBG) noch ein über die Pensionsleistungen nach dem ASVG hinausreichender Versorgungsanspruch zusteht. Hingegen ist bezüglich der dem VBG nicht unterliegenden Arbeitnehmer des Bundes, für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des ArbAbfG durch Dienstordnungen, gesetzlich oder kollektivvertragliche Regelungen, Abfertigungen oder gesetzliche Versorgungsleistungen vorgesehen waren, keine eine analoge Anwendung des ArbAbfG rechtfertigende planwidrige Gesetzeslücke anzunehmen. Da für Lohnbedienstete der ÖBB in § 27 der Dienst- und Lohnordnung (BBDLO) bereits eine Abfertigungsregelung getroffen war, liegt eine die analoge Anwendung des ArbAbfG rechtfertigende planwidrige Gesetzeslücke im Fall der Klägerin nicht vor, sodaß mangels Anwendbarkeit des ArbAbfG der von der Klägerin angestrebte Günstigkeitsvergleich nicht in Betracht kommt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht auch pflichtwidriges Verhalten der Klägerin sowohl im Februar als auch im September 1987 angenommen. In beiden Fällen hat die Klägerin eine Kontrolle ihrer Krankenstände durch die beklagte Partei verhindert; im Februar 1987 dadurch, daß sie eine Ladung des Vertrauensarztes nicht befolgte, sondern an dem für die Kontrolluntersuchung vorgesehenen Tag wieder zum Dienst erschien; im September 1987 dadurch, daß sie sich während ihres Krankenstandes vier Tage lang bei ihren Verwandten aufhielt, ohne diese Änderung ihres Aufenthaltsortes dem Arbeitgeber anzuzeigen. Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß dieses Verhalten der Klägerin, der bereits zuvor mit Schreiben vom 16.Juli 1985 im Hinblick auf drei ungetilgte Disziplinarstrafen und ihre schlechte Dienstleistung für den Fall einer neuerlichen Dienstpflichtenverletzung die Kündigung bzw Entlassung angedroht worden war und die wegen ihres Verhaltens vom Februar 1987 mit einem Verweis bestraft worden war, zwar als gröbliche Verletzung der Dienstpflicht nach § 24 Abs 2 lit a der BBDLO, nicht aber als besonders schwere Verletzung der Dienstpflicht, durch die der Bedienstete das Vertrauen für den Dienst einbüßt, nach § 26 Abs 2 lit b BBDLO zu qualifizieren ist, weil die Klägerin zwar beharrlich ihre Dienstpflichten verletzt hat, die Pflichtverletzung aber kein so gravierender Vertrauensbruch mit unmittelbarer Auswirkung auf den Dienstbetrieb ist, daß eine Entlassung gerechtfertigt gewesen wäre. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO.