TE OGH 1989/5/23 5Ob568/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*** Transportbeton Gesellschaft m.b.H., Bruck 39, 4722 Peuerbach, vertreten durch Dr. Reinhard Wildmoser, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei S*** Güterbeförderungs Gesellschaft m.b.H., Höhenstraße 9, 4722 Peuerbach, vertreten durch Dr. Walter Brandt und Dr. Karl Wagner, Rechtsanwälte in Schärding, wegen 379.364,81 S sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 25.Feber 1989, GZ 3 R 305/88-22, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 16.September 1988, GZ 7 Cg 295/87-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 13.602,60 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 2.267,10 S an Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Sommer 1986 erteilte die beklagte Partei der M*** Ges.m.b.H. im Zuge verschiedener Baumaßnahmen den Auftrag zur Errichtung einer Stützmauer auf ihrem LKW-Abstellplatz. Die Abrechnung des Bauwerkes, für das zuletzt ein Fixpreis von 1,100.000 S vereinbart worden war, hatte die M*** GesmbH vorzunehmen und dabei auch die Kontrolle der anzuliefernden Baumaterialien durchzuführen. Die Bezahlung des Werklohnes sollte in Teilbeträgen, nach Fertigstellung und Abnahme einzelner Bauabschnitte erfolgen. In der Folge holte die M*** GesmbH mehrere Offerte für die zur Errichtung der Stützmauer erforderlichen Betonlieferungen ein, wobei zunächst die "Fa A***" in Hartkirchen bei Eferding das günstigste Angebot gemacht und vorerst auch etwa die Hälfte der erforderlichen Betonlieferungen erbracht hatte. Die M*** GesmbH hatte anfänglich auch bei der klagenden Partei ein Anbot für die Betonlieferungen eingeholt; dieses lag jedoch höher als jenes von A***. Als Josef E***, der Geschäftsführer der klagenden Partei, der sich zur Zeit der Anbotseinholung gerade auf Urlaub befunden hatte, bemerkte, daß die Betonlieferungen für das Bauvorhaben der Beklagten durch A*** erfolgten, erkundigte er sich bei Gerhard S***, dem Geschäftsführer der beklagten Partei, mit dem er per Du ist (zwischen der klagenden Partei und der Familie S*** bestehen seit mehr als 10 Jahren geschäftliche Beziehungen) nach dem Grund dafür. Gerhard S*** teilte darauf mit, der M*** GesmbH den Auftrag erteilt zu haben und es deren Sache sei, vom wem sie den erforderlichen Beton beziehe. Nach einer Baubesichtigung bei der beklagten Partei im Oktober 1986, an der unter anderem Josef E***, Gerhard S*** und Franz K***, der Geschäftsführer der M*** GesmbH anwesend waren, kam es zwischen diesen Personen und in Anwesenheit des Verkaufsleiters der klagenden Partei, Fritz S***, in den Geschäftsräumen der klagenden Gesellschaft zu einem Gespräch über die Betonlieferungen für die Stützmauer der beklagten Partei. Nachdem Gerhard S*** nach dem Grund für die Erstellung eines höheren Anbotes durch die klagende Partei gefragt hatte, rechnete Josef E*** das Anbot der klagenden Partei nochmal durch; dabei ergab sich, daß diesem Anbot eine Anlieferzone von 25 km zugrundegelegt worden war, während die Anlieferstrecke tatsächlich nur bei rund 200 m lag, sodaß sich dadurch schon eine Verminderung von 5 % des Lieferaufwandes ergab. Darüber hinaus räumte Josef E*** einen weiteren Abzug von 5 % ein, verlangte jedoch dafür von der M*** GesmbH Barzahlung bei Lieferung. Diesem reduzierten Anbot stimmte Franz K*** namens der M*** GesmbH zu, sodaß dann zwischen M*** und der klagenden Partei die weiteren Betonlieferungen für die Stützmauer der Beklagten vereinbart wurden. Die Barzahlung hatte Josef E*** insbesondere deshalb verlangt, weil ihm die M*** GesmbH bis dahin unbekannt war und es ihm auch eigenartig erschien, daß dieses Unternehmen den Auftrag für die Stützmauer erhalten hatte und daher billiger angeboten haben mußte, als zwei andere der Ausschreibung ebenfalls beigezogene renommierte Unternehmungen (F*** B*** und H*** Arbeitsgemeinschaft), die schon den Auftrag für andere Arbeiten der beklagten Partei (Errichtung eines Verwaltungsgebäudes) erhalten hatten. In der Folge lieferte die klagende Partei vereinbarungsgemäß am 28.10., 29.10., 30.10. und 31.10.1986 Baustoffe im Gesamtrechnungsbetrag von 111.268,61 S für die Stützmauer der beklagten Partei. Als am 3.11.1986 am PKW-Abstellplatz der beklagten Partei die Verhandlung über die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung der Stützmauer und die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung des LKW-Abstellplatzes durchgeführt wurde, kamen Josef E*** und Gerhard S*** abermals zusammen. Josef E*** teilte Gerhard S*** mit, daß von der M*** GesmbH die bis dahin erbrachten Betonlieferungen vereinbarungswidrig nicht bar bezahlt worden seien und er ohne diese Bezahlung nicht bereit sei, weitere Lieferungen zu erbringen. Josef E*** meinte dann sinngemäß, daß ihm die M*** GesmbH nicht näher bekannt und für ihn uninteressant sei und die Betonlieferungen praktisch an die beklagte Partei gingen, weshalb er vorschlage, daß die Lieferungen der klagenden Partei direkt an die Beklagte fakturiert und von dieser bezahlt würden. Gerhard S*** zog den damals ebenfalls anwesenden Franz K*** bei, teilte ihm den Vorschlag E*** mit und fragte ihn, ob er mit dieser Vorgangsweise einverstanden wäre; K*** bejahte dies und verlangte lediglich, daß zwecks interner Abrechnung zwischen der M*** GesmbH und der beklagten Partei zumindest Ablichtungen der Rechnungen von der klagenden Partei an M*** GesmbH übermittelt werden sollten. Die beklagte Partei hätte dann Zahlungen an die klagende Partei für Betonlieferungen von den Rechnungen der M*** GesmbH in Abzug bringen können. Josef E*** und Gerhard S*** kamen für die Streitteile überein, daß die Materiallieferungen der klagenden Gesellschaft an die beklagte Gesellschaft fakturiert und von dieser bezahlt werden. Bei dem damaligen Gespräch wurde zwischen den Geschäftsführern der Streitteile diesbezüglich keine Differenzierung hinsichtlich der schon erbrachten und der erst zu erbringenden Lieferungen der klagenden Partei vorgenommen. Es war vielmehr beiden klar, daß die Vereinbarung für sämtliche Lieferungen der klagenden Partei für die Stützmauer der beklagten Partei maßgeblich sein sollte. Es war auch keine Rede davon, daß die Zahlungspflicht der Beklagten nur dann und insoweit bestehen sollte, wenn eine solche auch gegenüber der M*** GesmbH bestünde. Gleich nach dieser Vereinbarung der Streitteile am 3.11.1986 gab Josef E*** weitere Lieferungen an die beklagte Gesellschaft frei und teilte im Betonwerk mit, daß die Rechnungen an die beklagte Partei zu fakturieren seien. Noch am selben Tag erfolgte eine weitere Lieferung der klagenden Partei für die beklagte Partei. Weitere Baumateriallieferungen für die Stützmauer erfolgten in der Zeit vom 4. bis 8.November 1986 und vom 10. bis 14. November 1986 täglich sowie am 17., 18. und 21.11.1986. Für diese, die Stützmauer der beklagten Partei betreffenden Lieferungen wurden vereinbarungsgemäß folgende Rechnungen erstellt, die jeweils 20 % Mehrwertsteuer enthielten: Für die Lieferungen vom 28.10. bis 31.10.1986 die Rechnung Nr.2911 am 5.11.1986 über 111.268,61 S, für die Lieferungen in der Zeit vom 3.11. bis 10.11.1986 mit der Rechnung Nr.3029 vom 12.11.1986 über 137.088,-- S, für die Lieferzeit vom 11.11. bis 18.11.1986 mit Rechnung Nr.3121 vom 25.11.1986 über 115.732,20 S und für die Lieferung vom 21.11.1986 die Rechnung Nr.3218 vom 3.12.1986 über 15.276 S. Bei all diesen Rechnungen wurde neben dem anfänglich mit der M*** GesmbH vereinbarten Abzug, weil dies der üblichen Rechnungserstellung bei der klagenden Partei entsprach, ein Skonto von 5 % bei Zahlung binnen 8 Tagen und sonst ohne Abzug, Zahlung binnen 30 Tagen, vorgesehen. Jedenfalls schon die Rechnung vom 12.11.1986 wurde auch tatsächlich an die beklagte Partei fakturiert. Daraufhin rief jedoch Gerhard S*** bei Josef E*** an und ersuchte, die Rechnungen doch alle an die M*** GesmbH zu fakturieren, wobei er dies mit der notwendigen internen Abrechnung zwischen M*** GesmbH und der beklagten Partei begründete. Gerhard S*** sicherte aber weiters zu, daß dessen ungeachtet die Rechnungen sehr wohl von der beklagten Partei bezahlt würden. Letztlich wurden dann diesem Wunsch entsprechend alle Rechnungen an M*** GesmbH fakturiert. Als in der Folge Zahlungen der beklagten Partei ausblieben, erkundigte sich der Verkaufsleiter der klagenden Partei über Auftrag Josef E*** bei Gerhard S*** wegen der Bezahlung der Rechnungen, worauf Gerhard S*** meinte, daß die beklagte Partei anders als die M*** GesmbH nicht zur Barzahlung verpflichtet sei. Letztlich blieben trotz Zahlungsaufforderungen durch Josef E*** sämtliche Rechnungen unberichtigt. In der Folge und längst nach dem Gespräch vom 3.11.1986 hatte sich nämlich herausgestellt, daß die von der M*** GesmbH aufgezogene Stützmauer gravierende Mängel aufwies und einen erheblichen Sanierungsaufwand von voraussichtlich 738.459,65 S erfordern werde. Deshalb wurden auch von der beklagten Partei nach den bis 19.11.1986 erbrachten Akontozahlungen von insgesamt 530.200 S (davon 480.200 S bezahlt am 19.11.1986) keine weiteren Zahlungen mehr an die M*** GesmbH erbracht. Versuche der klagenden Partei, die aushaftenden Rechnungen bei M*** GesmbH einbringlich zu machen, blieben wegen Konkurses dieses Unternehmens erfolglos. Mit der am 14.September 1987 erhobenen Klage begehrte die E*** Transportbeton GesmbH von der beklagten Gesellschaft die Bezahlung des Betrages von 379.364,81 S sA für die für das Bauvorhaben der beklagten Partei erbrachten Betonlieferungen. Mit der M*** GesmbH seien zwar zunächst Direktlieferungen vereinbart worden; da es aber gleich anfänglich bei der M*** GesmbH zu Zahlungsschwierigkeiten gekommen sei und die klagende Partei auch einen Lieferstop angedroht habe, hätten die Streitteile vereinbart, daß die Betonlieferungen direkt an die beklagte Partei durchgeführt und von dieser auch direkt an die klagende Partei bezahlt würden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie stehe mit der klagenden Partei in keiner direkten Vertragsbeziehung. Die klagende Partei habe nicht an sie, sondern an die M*** GesmbH geliefert. Diese Bauarbeiten seien jedoch unbrauchbar gewesen. Die M*** GesmbH sei nicht in der Lage, die Mängel zu beheben, weil über ihr Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden sei. Wegen der mangelhaften Arbeiten habe die M*** GesmbH keine Ansprüche gegen die beklagte Partei. Die beklagte Gesellschaft habe sich wohl auf Ersuchen der klagenden Partei bei der M*** GesmbH dafür verwendet, daß der von der Klägerin gelieferte Fertigbeton bezahlt werde, sie habe jedoch keine Haftung für eine Zahlung durch die M*** GesmbH übernommen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens statt. Es beurteilte den bereits wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, daß die beklagte Partei für die gesamten von der klagenden Partei für die Stützmauer erbrachten Lieferungen die Zahlungspflicht ohne weitere Einschränkung übernommen habe und daher verpflichtet sei, die unberichtigt gebliebenen Beträge samt den für Kaufleute maßgeblichen Zinsen von 5 % p.a. zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer aus diesen Zinsen zu bezahlen. Das Gericht zweiter Instanz gab der allein von der beklagten Partei erhobenen Berufung nicht Folge. Das Berufungsgericht erachtete die in der Berufung erhobenen Beweis- und Tatsachenrügen als unbegründet und übernahm den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt zur Gänze. Von diesem Sachverhalt ausgehend erkannte es auch die in der Berufung erhobene Rechtsrüge als unberechtigt. Dieser im wesentlichen dahin ausgeführten Rüge, daß das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien jenem zwischen Zessionar und Schuldner gleichzusetzen sei, weshalb der Berufungswerberin als Schuldner der M*** GesmbH gegenüber der Klägerin als Zessionar alle Einwendungen aus dem Grundverhältnis, somit auch Gewährleistungsansprüche gegenüber der M*** GesmbH zustünden, da dieser gegenüber keine Zahlungspflicht mehr bestehe, sei sie, beklagte Partei, gegenüber der Klägerin zu keiner Zahlung verpflichtet, hielt das Berufungsgericht entgegen, daß nach dem festgestellten Sachverhalt nicht M*** GesmbH Entgeltforderungen gegen die Berufungswerberin an die klagende Partei abgetreten habe, sondern die Berufungswerberin der Schuld der M*** GesmbH gegenüber der klagenden Partei beigetreten sei (§ 1406 Abs 2 ABGB). Die beklagte Partei hafte daher zur ungeteilten Hand mit der M*** GesmbH für die Klageforderung (Koziol-Welser I8, 285; Mader in Schwimann, ABGB V, Rz 4 zu § 1405 f ABGB; Ertl in Rummel, ABGB, Rz 1 zu § 1405). Das Ersturteil sei somit frei von Rechtsirrtum. Gegen dieses Urteil des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die auf die Anfechtungsgründe des § 503 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist im Hinblick auf den Wert des Streitgegenstandes zulässig, aber nicht berechtigt.

Die in der Revision geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Abs 1 Z 2 ZPO) ist nicht gegeben. Die von der Revisionswerberin unter diesem Anfechtungsgrund erstatteten Ausführungen sind zum Teil aktenwidrig (das Berufungsgericht hat nämlich die Feststellungen des Erstgerichtes zur Gänze übernommen) und stellen im übrigen nur den Versuch einer im Revisionsverfahren unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der Feststellungen der Vorinstanzen dar, wonach zwischen Josef E*** und Gerhard S*** namens der Streitteile vereinbart wurde, daß die Materiallieferungen der klagenden Gesellschaft an die beklagte Partei fakturiert und von der beklagten Partei bezahlt werden sollen, beiden Teilen dabei klar war, daß die Vereinbarung für sämtliche Lieferungen der klagenden Partei für die Stützmauer der beklagten Partei maßgeblich sein sollte und keine Rede davon war, die Zahlungspflicht der beklagten Partei solle nur dann und insoweit bestehen, wenn eine solche auch gegenüber der M*** GesmbH bestünde (Ersturteil S 8) (§ 510 Abs 3 ZPO). In ihrer Rechtsrüge hält die beklagte Partei an ihrer bereits im Berufungsverfahren vertretenen Rechtsansicht fest, das Verhältnis zwischen ihr und der klagenden Partei sei jenem zwischen Schuldner und Zessionar gleichzustellen, weshalb sie berechtigt sei, die ihr gegenüber der M*** GesmbH als direkter Vertragspartner zustehenden Gewährleistungsansprüche gegenüber der klagenden Partei geltend zu machen; mangels Verpflichtung zur Zahlung eines Werklohnes sei sie auch der klagenden Partei gegenüber von jeglicher Zahlungspflicht entbunden. Abgesehen davon, daß die beklagte Partei bei diesen Ausführungen auch nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht - sie meint auch in diesem Zusammenhang, der Umfang der von ihr übernommenen Zahlungspflicht sei den Feststellungen nicht eindeutig zu entnehmen - übersieht sie abermals, daß nach der hier allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage von einer Abtretung der Forderungen der M*** GesmbH aus ihrem Werkvertrag mit der beklagten Partei an die klagende Partei keine Rede sein kann, die von Gerhard S*** namens der beklagten Partei mit Josef E*** für die klagende Gesellschaft getroffenen Vereinbarung vom Berufungsgericht vielmehr zu Recht als Schuldbeitritt iS des § 1406 Abs 2 ABGB mit der Wirkung qualifiziert wurde, daß eine Schuldnermehrheit mit solidarischer Haftung sowohl der M*** GesmbH als auch der beklagten Partei entstand, zumal es zur Gültigkeit eines Schuldbeitrittes - wie bei der Übernahme irgend einer anderen Verpflichtung - ausreicht, wenn die zu übernehmende Schuld sachlich bestimmt begrenzt ist, was sich etwa - wie hier - aus dem Umfang der übernommenen Verbindlichkeit aus allen Lieferungen der klagenden Partei für die Stützmauer der beklagten Partei ergibt (vgl. SZ 35/55 = EvBl 1962/490 ua). Die Revision erweist sich somit als unberechtigt, weshalb ihr kein Erfolg beschieden sein konnte.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.