TE OGH 1989/6/14 9ObA163/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Herbert Bauer und Dr. Bernhard Schwarz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. pharm. Elisabeth F***, Salzburg, Eschenbachstraße 24, vertreten durch Dr. Alex Pratter und Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei prot. Firma Alte f.e. Hofapotheke Mag. Lorenz B***, vertreten durch die Geschäftsführerin Mag. pharm Marina G***, Salzburg, Alter Markt 6, vertreten durch Dr. Walter Ratt, Rechtsanwalt in Mauerkirchen, wegen S 54.727,20 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Jänner 1989, GZ 12 Ra 123/88-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Juni 1988, GZ 16 Cga 78/88-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.706,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 617,70 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Art X des am 30. März 1977 abgeschlossenen, hinterlegten und am 17. Juli 1977 in der Wiener Zeitung veröffentlichten Kollektivvertrages für pharmazeutische Fachkräfte in öffentlichen Apotheken und Anstaltsapotheken Österreichs, der für das gesamte Bundesgebiet Österreich Geltung hat und ein Inkrafttreten am 1. Jänner 1977 vorsah, enthält auszugsweise nachstehende Bestimmungen:

Art X Abs 1: "Wird ein vertretungsberechtigter Apotheker zur Leitung eines Apothekenbetriebes bestellt, so gebührt ihm monatlich eine besondere Vergütung (Leiterzulage), deren Höhe vor Übernahme der Leitung zwischen dem Dienstgeber und dem vertretungsberechtigten Apotheker zu vereinbaren ist und mindestens 25 vH der für vertretungsberechtigte Apotheker im Volldienst jeweils zu entrichtenden Gehaltskassenumlage auf- oder abgerundet auf volle zehn Schilling zu betragen hat. Die Leiterzulage ist Entgelt im Sinn des Angestelltengesetzes. Sie stellt eine Abgeltung der erhöhten und besonderen Verantwortung des Apothekenleiters dar....."

Abs 5: "Die Fortsetzung eines Dienstverhältnisses als vertretungsberechtigter Apotheker bei Beendigung der Tätigkeit als verantwortlicher Leiter ist nur einvernehmlich und schriftlich unter Festlegung allfälliger gegenseitiger Ansprüche möglich."

Abs 8: "Für Dienstverhältnisse eines verantwortlichen Leiters gelten zwingend die Bestimmungen des dem Kollektivvertrag als integrierender Bestandteil angeschlossenen Leitervertrages. Den Vertragsteilen steht es lediglich frei, im Rahmen der Bestimmungen dieses Vertrages ergänzende und ausführende Vertragsbedingungen zu vereinbaren, die zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen......"

Art XII der diesem Kollektivvertrag angeschlossenen Vertragsschablone für Apothekenleiter lautet:

"Das gegenständliche Vertragsverhältnis endet durch a) Ablauf der gemäß Punkt II) bestimmten Zeit; b) das Ableben des verantwortlichen Leiters; c) das Erlöschen des Betriebsrechtes unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 15 Abs 5 ApothekenG;

d) Beendigung des zwischen dem Dienstgeber und dem verantwortlichen Leiter bestehenden Dienstverhältnisses; e) die Bestellung oder die Genehmigung der Bestellung eines anderen verantwortlichen Leiters seitens der Bezirksverwaltungbehörde."

Im Kollektivvertrag vom 22. Jänner 1982 ist (dort Art XII) lediglich die Festlegung der Höhe der Leiterzulage - die Mindesthöhe ist nunmehr durch die Kollektivvertragspartner zu

vereinbaren - abweichend geregelt. Im übrigen sind die Bestimmungen des Art XII dieses Kollektivvertrages mit den Bestimmungen des Art X des Kollektivvertrages vom 30. März 1977 und auch hinsichtlich der dargestellten Fassung der Vertragsschablone für Apothekenleiter identisch.

Die Klägerin war seit mehr als 30 Jahren als Angestellte bei der beklagten Partei tätig. Am 22. August 1977 wurde die Klägerin von der beklagten Partei mit Apothekenleitervertrag entsprechend dem Muster des Kollektivvertrages zum verantwortlichen Leiter der von der beklagten Partei in Salzburg, Alter Markt 6, betriebenen Apotheke bestellt. Dabei wurde von den Parteien zu Art XII lit e der Vertragsschablone folgender Zusatz aufgenommen:

"Dienstgeber und verantwortlicher Leiter stellen einvernehmlich fest, daß die Beendigung des gegenständlichen Vertragsverhältnisses aus dem Grund der lit e nicht die Beendigung des Dienstverhältnisses bedeutet. Es ist vielmehr die Absicht beider Vertragsteile, das Dienstverhältnis nach Beendigung der Leiterfunktion fortzusetzen". Ab dem Zeitpunkt ihrer Bestellung zum verantwortlichen Apothekenleiter bezog die Klägerin die Leiterzulage gemäß dem Kollektivvertrag. Am 8. September 1987 wurde Mag. Marina G*** zum verantwortlichen Leiter der Apotheke bestellt. Am 12. September 1987 teilte die beklagte Partei der Klägerin mit, daß ihre Leiterfunktion mit 7. September 1987 ende. Mit Schreiben vom 30. September 1987 kündigte die Klägerin ihr Dienstverhältnis per Ende November 1987 wegen Pensionsantrittes zum 1. Dezember 1987 auf. Bei der Berechnung der an die Klägerin gezahlten Abfertigung wurde die Leiterzulage nicht berücksichtigt; die Leiterzulage wurde an die Klägerin für die Monate Oktober und November 1987 nicht ausgezahlt.

Die Klägerin begehrt die Zahlung eines Betrages von S 54.722,20 sA. Die Leiterzulage sei Teil des Entgeltanspruches; die Beendigung der Leitertätigkeit habe nicht automatisch den Wegfall dieser Zulage zur Folge. Eine Einigung über die Herabsetzung des Entgeltes sei nicht erzielt worden. Der Dienstgeber könne nur das Dienstverhältnis aufkündigen oder, wenn er die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach Wegfall der Leiterfunktion wünsche, eine Änderungskündigung vornehmen. Aus der im Apothekenleitervertrag zusätzlich getroffenen Vereinbarung, daß das Dienstverhältnis nach Beendigung der Leitertätigkeit fortgesetzt werden solle, ergebe sich, daß das Recht der Klägerin auf die Leiterzulage nicht erloschen sei. Die Leiterzulage sei daher für die Monate Oktober und November 1987 zu zahlen und auch in die Berechnung der Abfertigung einzubeziehen.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klage. Die Leitertätigkeit der Klägerin sei mit 7. September 1987 beendet gewesen. Im Hinblick auf die Vereinbarung im Punkt XII des Apothekenleitervertrages sei davon auszugehen, daß mit der Bestellung eines neuen Leiters zwar das Vertragsverhältnis betreffend die Apothekenleitung beendet worden sei, nicht jedoch das Dienstverhältnis der Klägerin als angestellte Pharmazeutin. Die Auffassung, der Klägerin stehe die Leiterzulage weiterhin ohne Führung der Apotheke zu, widerspreche dem Vertragswortlaut und würde die beklagte Partei in sittenwidriger Weise belasten. Mit der Beendigung der Leitertätigkeit gebühre die Leiterzulage nicht mehr. Diese sei eine Funktionszulage, welche die erhöhte Verantwortung abgelten solle; Ansprüche, die über die kollektivvertraglichen Regelungen hinausgehen sollten, müßten gemäß Art XII Abs 5 KV (1982) iVm Abs 8 schriftlich vereinbart werden. Eine derartige Vereinbarung sei jedoch nicht getroffen worden.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin statt. Aufgrund des Kollektivvertrages habe der Dienstgeber bei Beendigung der Tätigkeit als verantwortlicher Leiter entweder den Dienstvertrag zu lösen oder, wenn er die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Angestellten wünsche, eine einvernehmliche schriftliche Regelung zu treffen, bei welcher die Festlegung allfälliger gegenseitiger Ansprüche möglich sei. Komme keine einvernehmliche Regelung zustande, so werde entweder das Dienstverhältnis fortgesetzt oder es müsse der Dienstgeber das Dienstverhältnis auflösen. Im vorliegenden Fall sei von der beklagten Partei gar nicht behauptet worden, daß bei Beendigung der Tätigkeit als verantwortlicher Leiter eine einvernehmliche und schriftliche Regelung zustandegekommen sei. Die im Apothekenleitervertrag enthaltene Vereinbarung sei lediglich eine Absichtserklärung der Streitteile. Da feststehe, daß die beklagte Partei das Dienstverhältnis nicht aufgekündigt habe, bestehe dieses auch nach Beendigung der Tätigkeit als verantwortlicher Leiter im Sinne eines Dienstverhältnisses als vertretungsberechtigter Apotheker mit dem während der Leitertätigkeit zustehenden Entgelt, sohin inklusive der Leiterzulage, fort. Da das Dienstverhältnis mit 30. November 1987 beendet worden sei, habe die beklagte Partei der Klägerin die Leiterzulage bis dahin zu zahlen und diese darüber hinaus bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Leitervertrages sei der Kollektivvertrag 1968/1969 in Geltung gestanden, der eine dem nunmehrigen Art XII Abs 5 KV entsprechende Regelung nicht enthalten habe. Der im Leitervertrag zusätzlich getroffenen Vereinbarung, daß das Dienstverhältnis mit der Bestellung eines anderen Apothekenleiters nicht enden solle, sondern die Parteien beabsichtigten, das Dienstverhältnis nach Bestellung eines anderen Leiters fortzusetzen, könne nicht die Wirkung einer schriftlichen Vereinbarung im Sinne des Art XII Abs 5 KV 1982 zukommen, da sie bereits vor Inkrafttreten des KV 1982 geschlossen worden sei. Sie sei daher nicht wirksam. Es sei davon auszugehen, daß das Dienstverhältnis der Klägerin mit der Bestellung eines anderen Leiters beendet worden sei. Da die Klägerin im letzten Monat vor Beendigung des Dienstverhältnisses Anspruch auf die Leiterzulage gehabt habe, sei diese auch in die Berechnung der Abfertigung einzubeziehen. Da die Gründe für die Auflösung des Dienstverhältnisses - Bestellung eines anderen Apothekenleiters durch die beklagte Partei - in der Sphäre der beklagten Partei liegen, seien bei Auflösung des Dienstverhältnisses dem enthobenen Leiter jene Ansprüche zuzubilligen, die ihm im Falle der Kündigung des Dienstverhältnisses zugestanden wären. Daher hätte die beklagte Partei der Klägerin das bisherige Entgelt einschließlich der Leiterzulage bis zum nächsten Kündigungstermin zu zahlen gehabt. Da der nächste Kündigungstermin jedenfalls nach dem 30. November 1987 gelegen wäre, bestehe auch der Anspruch auf die Leiterzulage für die Monate Oktober und November 1987 zu Recht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn der Akteninhalt in einem wesentlichen Punkt unrichtig wiedergegeben wird, nicht aber dann, wenn das Gericht aufgrund richtig dargestellter Beweisergebnisse zu Schlußfolgerungen in einer bestimmten Richtung gelangt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, das Dienstverhältnis der Klägerin habe am 7. September 1987 geendet, handelt es sich nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine vom Berufungsgericht aus den Tatsachenfeststellungen gezogene rechtliche Schlußfolgerung. Eine Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

Auch ein relevanter Verfahrensmangel wird nicht aufgezeigt. Die beklagte Partei ist in ihrem Vorbringen in erster Instanz ausschließlich vom schriftlichen Vertragstext des Leitervertrages ausgegangen; da dieser unbestritten vorlag, war die Aufnahme der angebotenen Beweise hiezu nicht erforderlich. Daß der Wille der Partei über die Fassung des Vertragstextes hinausgegangen und allenfalls weiterreichende Vereinbarungen getroffen worden wären, wird erstmals in der Revision behauptet. Es handelt sich daher um eine unbeachtliche Neuerung.

Die Rechtsrüge ist nicht begründet.

Den Revisionsausführungen ist insoweit beizustimmen, als sie sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes wenden, daß im Zeitpunkt des Abschlusses des Apothekenleitervertrages der Kollektivvertrag 68/69 in Geltung gestanden sei. Wie einleitend ausgeführt, wurde der am 30. März 1977 abgeschlossene Kollektivvertrag 1977, der einen Geltungsbeginn ab 1. Jänner 1977 vorsah, hinterlegt und am 17. Juni 1977 kundgemacht; er war daher im Zeitpunkt des Abschlusses des Leitervertrages, nämlich am 22. August 1977, bereits wirksam. Aus dem Kollektivvertrag 68/69, der vor Abschluß des Leitervertrages bereits außer Kraft getreten war, kann für die Klärung der hier strittigen Frage nichts Entscheidendes abgeleitet werden.

Gemäß Art X Abs 1 KV 1977 (da die hier maßgeblichen Bestimmungen in KV 1982 gleichlautend sind, wird auf eine Verweisung auf diesen KV im weiteren Verlauf Abstand genommen) gebührt dem bestellten Apothekenleiter eine Leiterzulage, die Entgelt im Sinne des Angestelltengesetzes ist. Für das Dienstverhältnis eines verantwortlichen Leiters gelten gemäß Art X Abs 8 KV zwingend die Bestimmungen des dem KV als integrierender Bestandteil angeschlossenen Musters eines Leitervertrages. Den Vertragsteilen steht es lediglich frei, im Rahmen der Bestimmungen dieser Vertragsschablone ergänzende und ausführende Vertragsbedingungen zu vereinbaren, die zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen. Nach Art XII lit e der Schablone des Kollektivvertrages für den Apothekenleitervertrag endet das Vertragsverhältnis durch die Bestellung oder die Genehmigung der Bestellung eines anderen verantwortlichen Leiters seitens der Bezirksverwaltungsbehörde. Die Fortsetzung eines Dienstverhältnisses als vertretungsberechtigter Apotheker bei Beendigung der Tätigkeit als verantwortlicher Leiter ist nur einvernehmlich und schriftlich unter Festlegung allfälliger gegenseitiger Ansprüche möglich (Art X Abs 5 KV).

Dieser Voraussetzung wird die im Leitervertrag zu Art XII lit e getroffene Zusatzvereinbarung schon deshalb nicht gerecht, weil dort nur festgehalten wird, daß die Beendigung der Leiterfunktion nicht die Beendigung des Dienstverhältnisses bedeute, und die Parteien ihre Absicht bekunden, das Dienstverhältnis nach Beendigung der Leiterfunktion fortzusetzen; eine Festlegung gegenseitiger Ansprüche erfolgte nicht. Abgesehen davon, daß die Formulierung dieses Vertragspunktes unbestimmt ist und im wesentlichen nur eine Absichtserklärung enthält, wäre nach dem Text des Art X Abs 5 KV für die Fortsetzung des Dienstverhältnisses die Festlegung der gegenseitigen Ansprüche erforderlich, die aber hier nicht erfolgte. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß mangels schriftlicher Festlegung gegenseitige Ansprüche nicht bestehen, da die Klägerin durch die Unterlassung einer solchen Festlegung im vorhinein auf ihr später aus dem Dienstverhältnis zustehende (noch dazu unabdingbare) Ansprüche verzichtet hätte; dies hätte aber wirksam nicht erfolgen können.

Der Apothekenleitervertrag war integrierender Bestandteil des Dienstverhältnisses der Klägerin und setzte dieses voraus. Ausgehend von den Bestimmungen des Kollektivvertrages (Art XII lit e der Vertragsschablone) wäre das Dienstverhältnis der Klägerin mangels Zustandekommens einer Einigung im Sinne Art X Abs 5 KV mit 7. September 1987 beendet worden.

Gemäß § 20 Abs 2 AngG kann der Dienstgeber mangels einer für den Angestellten günstigeren Vereinbarung das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalenderviertels durch vorgängige Kündigung lösen. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen und erhöht sich nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr auf zwei Monate, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr auf drei, nach dem vollendeten fünfzehnten Dienstjahr auf vier und nach dem vollendeten fünfundzwanzigsten Dienstjahr auf fünf Monate. Die Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung nicht unter diese Dauer herabgesetzt werden; es kann lediglich vereinbart werden, daß die Kündigungsfrist am 15. oder Letzten eines Kalendermonates endigt (§ 20 Abs 3 AngG). Gemäß § 40 AngG können die dem Angestellten aufgrund dieser Bestimmung zustehenden Rechte durch den Dienstvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden.

Ebensowenig wie durch Einzelarbeitsvertrag können zwingende Bestimmungen durch Kollektivverträge abbedungen werden, sofern das Gesetz hiezu nicht eine ausdrückliche Ermächtigung erteilt (Martinek-Schwarz, AngG6, 723 mwH); eine mit zwingendem Recht in Widerspruch stehende Kollektivvertragsbestimmung ist nicht rechtsgültig und daher wirkungslos (Art 8662 ua;

Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht2, II, 97). Die Anordnung der dem Kollektivvertrag angeschlossenen, einen integrierenden Bestandteil des Kollektivvertrages bildenden Vertragsschablone, wonach das Vertragsverhältnis mit einem Apothekenleiter mangels einvernehmlicher schriftlicher Vereinbarung über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unter Festlegung allfälliger gegenseitiger Ansprüche mit der Bestellung eines anderen Apothekenleiters endet, steht mit der zwingenden Bestimmung des § 20 Abs 2 AngG in Widerspruch und ist daher nicht rechtswirksam. Unter Berücksichtigung von § 20 Abs 2 AngG könnte diese Bestimmung des Kollektivvertrages allenfalls nur dahin ausgelegt werden, daß der Mitteilung über die Bestellung eines anderen Apothekenleiters mangels Abschlusses einer dem Art X Abs 5 KV entsprechenden Vereinbarung die Wirkungen einer Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber zukomme, damit die Kündigungsfrist in Lauf gesetzt und das Dienstverhältnis zu dem unter Berücksichtigung der im Einzelfall zur Anwendung kommenden Kündigungsfrist nächstmöglichen Kündigungstermin gelöst wird.

Im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung der Klägerin bei der beklagten Partei hätte die Kündigungsfrist fünf Monate betragen und wäre damit über den Zeitpunkt hinausgegangen, zu dem zufolge Kündigung durch die Klägerin das Dienstverhältnis unbestrittenermaßen beendet wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt standen der Klägerin aber die Ansprüche aus dem Dienstverhältnis und damit auch die Leiterzulage zu; diese Leiterzulage ist daher auch bei der Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen. Das der Höhe nach nicht bestrittene Begehren der Klägerin ist sohin berechtigt. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 40 ZPO.