TE OGH 1989/6/15 8Ob590/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Petrag und Dr. Graf als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Paul G***, Kaufmann, 6020 Innsbruck, Botaniker-Straße 3, vertreten durch Dr. Walter Spiess, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Johannes V*** A***, Kaufmann, 6395 Hochfilzen, Faistenau 266, vertreten durch Dr. Heinrich Schmiedt, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen S 417.577,40 sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 15. März 1989, GZ 2 a R 61/89-35, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 9. Dezember 1988, GZ 11 C 1047/86i-29, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1288 Grundbuch Hötting, auf welcher das Haus Höttinger Au 24, Mariahilfpark, Innsbruck errichtet ist. Mit dem schriftlichen Mietvertrag vom 20. März 1985 vermietete er der "H***-Bau-Sporthotel Entwicklungsgesellschaft mbH" und dem Beklagten die Geschäftsräume top. 4, 5 und 6 samt Kellerraum mit einer Verkaufsfläche von ca. 248 m2.

Der Kläger begehrte vom Beklagten die Bezahlung von rückständigem Mietzins im Gesamtbetrag von S 417.577,40 sA. Er brachte zur Begründung vor, daß das Mietverhältnis zum 1. Dezember 1985 bezüglich der Räumlichkeit top. 4 aufgekündigt worden und nur noch hinsichtlich der übrigen Räumlichkeiten top. 5 und 6 aufrecht sei. Der monatliche Mietzins habe einschließlich Betriebskosten S 31.104,80 betragen. Seit August 1986 sei der Beklagte die Mietzinse schuldig. Der Beklagte habe zwar das Bestandobjekt - allerdings nicht ordnungsgemäß - geräumt, das Bestandverhältnis jedoch nicht rechtmäßig aufgekündigt. Er habe sich verpflichtet, die Räume in einwandfreiem Zustand zu erhalten und neu ausgemalt zurückzustellen; diese Verpflichtung habe er aber nicht eingehalten. Die Instandsetzungskosten betrügen S 28.920,-, die nötigen Reinigungskosten S 5.400,-. Diese Beträge habe der Beklagte zu ersetzen. Die Haftung des Beklagten für die geltend gemachten Forderungen bestehe ungeachtet des Umstandes, daß über das Vermögen seiner Mitmieterin das Konkursverfahren eröffnet, vom Masseverwalter die Mietzinsforderungen bis Dezember 1986 anerkannt und "für die Gemeinschuldnerin das Rechtsverhältnis aufgekündigt" wurde. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er wendete ein, daß das mit dem Vertrag vom 20. März 1985 begründete Bestandverhältnis zum 31. Dezember 1985 aufgelöst worden sei. Mit dem Jahresanfang 1986 habe der Kläger einen Teil der Räumlichkeiten an die Firma "F***-D*** W***" vermietet. Die "H***-Bau-Sporthotel Entwicklungsgesellschaft mbH" sei auf Bitten des Klägers auch noch nach diesem Zeitpunkt im ehemaligen Bestandobjekt verblieben und habe den Mietzins an den Kläger bezahlt; der Beklagte habe an diesem Mietverhältnis nicht mehr teilgenommen. Er habe dem Kläger mehrmals erklärt, daß eine Weiterführung des Geschäftes wirtschaftlich nicht tragbar sei. Der Kläger habe Interesse an der Übernahme der Gesellschaft bekundet. Dann habe er jedoch davon nichts mehr wissen wollen. Der Beklagte sei dadurch gezwungen gewesen, für die Gesellschaft Konkursantrag zu stellen. Es sei das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und der "H***-Bau-Sporthotel Entwicklungsgesellschaft mbH" einvernehmlich zum 31. August 1986 aufgelöst und das Lokal bis zu diesem Termin geräumt worden. Außerdem habe der Kläger seine Bestandzinsforderungen der S*** I***-H*** zediert.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf nachstehende zusammengefaßt dargestellte Feststellungen:

Unter Punkt III Abs.2 des Mietvertrages vom 20. März 1985 ist festgehalten, daß der Beklagte als Geschäftsführer der H***-Bau-Sporthotel, Entwicklungsgesellschaft mbH den Vertrag für diese Firma und für sich im eigenen Namen unterfertigte. Der Beginn des Mietverhältnisses war der 1. April 1985; der Mietvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Als Kündigungsfrist wurde ein halbes Jahr vereinbart, wobei die Aufkündigung jeweils nur zum Ende eines Kalendervierteljahres erfolgen darf. Als Mietzins wurden monatlich S 35.000,- netto zuzüglich MWSt und Betriebskosten vereinbart. Unter Punkt XIII letzter Satz des Vertrages wurde vereinbart, daß Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages nur dann wirksam sind, wenn eine schriftliche Urkunde errichtet wird. Der Mietzins und die Betriebskosten wurden später einvernehmlich auf S 31.104,80 pro Monat reduziert. Mitte des Jahres 1985 zedierte der Kläger den Mietzins an die S*** I***, wovon auch der Beklagte verständigt wurde. Dieser zahlte aber direkt an den Kläger. Ob diese Zession rückgängig gemacht wurde, ist nicht feststellbar. Über das Vermögen der H***-Bau-Sporthotel Entwicklungsgesellschaft mbH wurde zwischenzeitlich der Konkurs eröffnet. Der Kläger stand zur H***-Bau-Sporthotel, Entwicklungsgesellschaft mbH in einem Dienstverhältnis, das im September 1985 ebenso wie das Mietverhältnis zum 31. Dezember 1985 einvernehmlich aufgelöst wurde. Der Kläger nahm die Auflösung des Mietverhältnisses zustimmend zur Kenntnis.

Am 20. Dezember 1985 wurde zwischen dem Kläger und der F*** D*** M*** Gesellschaft mbH & Co KG ein Mietverhältnis betreffend das Geschäftslokal top. 4 des Hauses Höttinger Au Nr. 24 im Ausmaß von 97,66 m2 abgeschlossen. Unter Punkt I wurde festgehalten:

"Diese Geschäftsfläche ist derzeit integriert in den Geschäftsbetrieb des G & O Marktes der H***-Bau-Sporthotel Entwicklungsgesellschaft mbH". Unter Punkt VI ist festgehalten, daß dieser Vertrag mündlich abgeschlossen wurde. Als Zeugen dieses Mietvertragsabschlusses werden angeführt: Dr. Ernst B***, Renate G*** und der Beklagte.

Bereits Ende 1985 besprach der Kläger mit dem Beklagten, daß er den Betrieb der "H***" im eigenen Namen selbst weiterführen wolle. Der Beklagte erklärte ihm daraufhin ausdrücklich, daß das Mietverhältnis beendet sei und er nicht vorhabe, weiter im Objekt zu bleiben. Der Kläger bat den Beklagten, das Objekt noch nicht mit Ende Dezember 1985 zu räumen, da er ja nunmehr einen neuen Mieter, und zwar die "F*** D***" habe und dies auf diesen Mieter einen schlechten Eindruck mache. Der Kläger wollte weiter im Dienst der "H***" tätig sein. Das neuerliche Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten wurde dann mit 31. März 1986 wiederum einvernehmlich aufgelöst. Auf Grund des Bittens des Klägers nahm der Beklagte die Räumung des Objektes nicht vor, sondern beließ das Inventar im Objekt, damit der Kläger im eigenen Namen, also nicht für die "H***", weitermachen könne.

Der Beklagte wollte im Objekt des Klägers so lange bleiben, bis dieser jemanden als Partner für die Übernahme der Firma des Beklagten finden werde. In der Zeit von Januar 1986 bis August 1986 bezahlte der Beklagte die Miete, die auf die "H***" bezogen war; er erklärte jedoch dem Kläger immer wieder, daß er und die "H***" nicht mehr Mieter seien, sondern eben nur noch bis zu einer allfälligen Übernahme des Geschäftes durch den Kläger im Objekt bleiben und daher ein Benützungsentgelt in Höhe des Mietzinses bezahlten. Diese Übernahme wäre im Interesse des Beklagten gewesen, weil sich der Betrieb in Innsbruck als ein Verlustgeschäft darstellte. Aus diesem Grund hatte er auch mit Ende Dezember 1985 den Mietvertrag gelöst, weil er eben den Betrieb nur noch mit Verlusten führte. Es kam immer wieder zu Übernahmsgesprächen zwischen dem Kläger und dem Beklagten. Am 23. Juli 1986 war der Beklagte beim Steuerberater Dr. Georg W***, der seit Jahren der Steuerberater der "H***" war. Es ging bei diesem Gespräch um die Übernahme der Firma durch den Kläger. Zu diesem Zweck wurde ein Termin vereinbart, an dem beide Teile sich im Büro Dris. W*** treffen sollten. Am 24. Juli 1986 erschienen dann sowohl der Kläger als auch der Beklagte. Der Kläger zeigte sich an der Übernahme der "H***" sehr interessiert; dabei wurde auch über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens gesprochen und die Rede kam auch darauf, daß die "H***" seit Jahren Verluste erwirtschaftete. Mit dem Kläger wurden die Kontoblätter durchgegangen und sie wurden ihm auch zur Einsicht aufgelegt. Am 24. Juli 1986 kam es noch zu keinem Vertragsabschluß; es wurden auch keine Details festgelegt, vielmehr erklärte der Kläger, daß noch weitere Gespräche stattfinden müßten. Am 24. Juli 1986 wurde auch durchbesprochen, welche Schulden der Kläger für den Fall eines Kaufes übernehmen sollte; dabei erklärte der Beklagte, daß er einen Teil der Schulden selbst übernehmen würde. In der Folge wurde ein Besprechungstermin mit dem Rechtsanwalt Dr. S*** sowie mit Dr. Franz K***, dem Beklagten und dem Kläger vereinbart. Zu diesem Termin erschien der Kläger jedoch nicht. Im Juli 1986 leitete der Kläger bereits die Filiale in Innsbruck.

Auf Grund des frustrierten neuerlichen Termines zur Fixierung der Übernahme der "H***" durch den Kläger räumte der Beklagte Ende Augst 1986 das Mietobjekt endgültig und Übergab es geräumt dem Kläger. Dieser erklärte dem Beklagten am Telefon, daß das Mietobjekt in Ordnung sei. Es konnte nicht festgestellt werden, daß dem Kläger ein Schaden von S 34.320,- entstanden wäre.

Seit spätestens März 1986 vertrieb der Kläger auch unter dem Namen G*** Markt, G & O Martk, in Kufstein dieselben Waren wie die "H***", die er vom Beklagten endgültig übernehmen hatte wollen. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß dem Kläger die behauptete Mietzinsforderung nicht zustehe, weil der Mietvertrag bereits Ende 1985 einvernehmlich aufgelöst und das Bestandobjekt Ende August 1986 geräumt und dem Kläger übergeben worden sei. Zwischen diesen Zeitpunkten sei zwar ein Benützungsentgelt bezahlt worden, von einer stillschweigenden neuerlichen Mietvereinbarung könne aber keine Rede sein; der Beklagte habe dem Kläger immer wieder erklärt, nicht mehr Mieter zu sein, was auch dem Kläger bewußt gewesen wäre. Auch Schadenersatzforderungen des Klägers bestünden nicht zu Recht. Schließlich stünden ihm seine Forderungen wegen einer Zession nicht mehr zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers hinsichtlich des an Mietzins in Anspruch genommenen Betrages von S 383.257,40 sA mit Teilurteil nicht Folge und hob das erstgerichtliche Urteil im Rahmen des geltend gemachten Ersatzbegehrens von S 34.320,- sA auf. Es erachtete auf Grund der Feststellungen des Erstgerichtes, daß der Kläger bereits Mitte des Jahres 1985 den Mietzins an die S*** I*** zedierte, wovon der Beklagte verständigt wurde, und daß nicht feststellbar sei, ob die Zession rückgängig gemacht wurde, das Mietzinsbegehren im Sinne seiner Abweisung für spruchreif und ging auf die weiteren Feststellungsrügen der Berufung nicht mehr ein. Das Verhalten des Beklagten auf die Verständigung von der Zession könne an deren Rechtswirkungen nichts mehr ändern und berührte höchstens die Frage, ob er mit schuldbefreiender Wirkung gezahlt habe. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß der Zeuge Dr. L*** zu diesem Beweisthema nicht vernommen worden sei, weil dieser lediglich vom Beklagten als Zeuge geführt wurde. Es liege am Kläger, daß er für seine Behauptungen, es sei entweder keine Zession erfolgt oder diese jedenfalls bereits 1985 wieder "rückgängig gemacht" worden, lediglich die "vorliegenden Beweisergebnisse" als Beweismittel namhaft machte. Daraus lasse sich aber die vom Kläger aufgestellte Behauptung nicht ableiten, so daß auch die "Negativfeststellung" des Erstgerichts, eine Rückgängigmachung der Zession sei nicht feststellbar, durch die Verfahrensergebnisse gedeckt sei. Da das Bestandobjekt dem Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.4 Z 1 MRG unterliegt, komme auch § 42 Abs.2 MRG über die Unwirksamkeit der Abtretung der Mietzinse nicht zum Tragen. Von einer "überraschenden Rechtsansicht" des Erstgerichtes könne nicht gesprochen werden, weil die Frage der Zession bereits im Verfahren erster Instanz Erörterung fand und der Kläger dazu auch selbst Stellung nahm. Gegen die Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die Revision des Klägers aus den Anfechtungsgründen des § 503 Abs.2, 3 und 4 ZPO mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben oder abzuändern und dem Klagebegehren mit dem Betrag von S 383.257,40 sA stattzugeben.

Der Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revison ist berechtigt.

Unter dem Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit des berufungsgerichtlichen Urteiles rügt der Kläger, daß die Behauptung einer Zession der Mietzinse durch ihn an die S*** I*** nur "äußerst vage" bzw. "bedingt" erhoben wurde; sie sei nicht in direkter Form, sondern "als Schlußfolgerung auf eine vorübergehende Behauptung erfolgt". Da der Beklagte sich geweigert habe, die Zession anzuerkennen, sei überhaupt keine Zession zustande gekommen oder eine solche zwischen den Beteiligten einverständlich rückgängig gemacht worden. Da auch in den Konkursakten der H*** Entwicklungsgesellschaft nie die Rede von einer Zession war, stünden die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanzen im Widerspruch mit dem Akteninhalt. Auch im Mietvertrag, mit welchem das Bestandobjekt top. 4 an die F***-D***-M*** GmbH & Co KG vermietet wurde, sei von einer Zession nicht die Rede gewesen. Da sich die Vorinstanzen mit den Prozeßakten nicht eingehend befaßt hätten, liege auch ein Verfahrensmangel beider Instanzen vor. Es sei ständige Rechtsprechung, daß eine Partei vom Gericht nicht mit einer überraschenden Rechtsansicht konfrontiert werden darf. Der Zeuge Dr. L*** sei nur deshalb nicht auch vom Kläger geführt worden, weil dieser den Eindruck hatte, daß die Einwendung der Zession vom Erstgericht nicht ernstlich als berechtigt erkannt wurde. Den Vorinstanzen sei insoweit ein Rechtsirrtum unterlaufen, als alle Beteiligten davon ausgingen, daß eine Zession der Mietzinse nicht bzw. nicht mehr vorliege. Auch der Masseverwalter im Konkurs der "H***" habe Mietzinse unmittelbar an den Klagevertreter bezahlt. Der Oberste Gerichtshof stellt nach Prüfung der Aktenlage fest, daß der Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit des berufungsgerichtlichen Urteiles nicht vorliegt (§ 510 Abs.3 ZPO). Auch eine Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens im Sinne einer Überraschung des Klägers mit einer in erster Instanz nicht erörterten Rechtsauffassung (vgl. SZ 50/35; JBl. 1988, 467 ua) ist nicht gegeben. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die vom Gericht seiner Entscheidung zugrundegelegte Rechtsauffassung vor Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der beiden Parteien ins Treffen geführt, vom Gericht nicht zur Erörterung gestellt und damit keiner der Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu geboten worden wäre. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sei, weil in AS 113, 114 und 115 sowohl Vorbringen als auch Gegenvorbringen zur behaupteten Zession erstattet wurden. Die Rechtssache ist jedoch aus rechtlichen Gründen noch nicht spruchreif. Das Berufungsgericht hat sich lediglich mit der Frage befaßt, ob die aktive Klagslegitimation infolge der vom Erstgericht festgestellten und vom Berufungsgericht als Feststellung übernommene Zession der Mietzinse an die S*** I*** vorliegt oder nicht. Es hat zwar durchaus richtig erkannt, daß jede echte Zession grundsätzlich zur Folge hat, daß der Zedent nicht mehr berechtigt ist, den Schuldner im eigenen Namen auf Zahlung zu klagen (SZ 42/105; SZ 54/104; EvBl. 1961/382). Im österreichischen Recht herrscht jedoch der Grundsatz der Vertragsfreiheit; es gibt auch Fälle der abgeschwächten Abtretung, insbesondere Vereinbarungen des Inhaltes, wonach sich der Zedent verpflichtet, die Forderung im eigenen Namen als indirekter Stellvertreter des Zessionars einzutreiben und sodann die vom Schuldner erhaltene Leistung dem Zessionar abzuliefern (sogenannte stille Abtretung, siehe Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 99; Wolff in Klang2 VI 290; Ehrenzweig I/2 § 330, 258 ua). In diesem Fall ist der Zedent wie jeder sonstige indirekte Stellvertreter im eigenen Namen forderungslegitimiert, auch wenn dem anderen Teil bekannt ist, daß er für Rechnung eines anderen auftritt (Stanzl in Klang2 IV/1 776; RSpr. 1930/138; SZ 42/105 ua). Demzufolge verliert auch die als "stille" Abtretung bezeichnete abgeschwächte Abtretung mit dem dargelegten materiellrechtlichen Vertragsinhalt nichts von diesem Rechtscharakter, wenn sie dem Schuldner zur Kenntnis gelangt. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht auf Grund einer im Anschluß an die Parteienvernehmung des Beklagten erhobenen Zessionsbehauptung der beklagten Partei im Hinblick auf die sehr allgemein gehaltene Gegenausführung des Klagevertreters sogleich die Angaben des Beklagten über dieses bisher nicht den Gegenstand des Verfahrens bildende Beweisthema zur Feststellung erhoben (vgl. S. 7 des Ersturteiles). Es hat aber den Sachverhalt nur rudimentär mangelhaft erforscht, weil es nicht weiter darauf einging, warum der Beklagte trotz Verständigung von der Zession offenbar schuldbefreiend an den Kläger die abgetretene Mietzinsforderung bezahlen konnte. Diese von den Streitteilen geübte Praxis ist im Sinne der oben dargestellten Literatur und Judikatur jedenfalls aufklärungsbedürftig; dazu bedarf es einer eingehenden Erörterung dieses Fragenkomplexes mit den Parteien.

Dem Berufungsgericht muß es überlassen bleiben, ob es die Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes unter dem Blickwinkel weiterer Entscheidungskriterien selbst vornimmt oder die Aufklärung aller mit der Behauptung über die vorliegende Zession der Mietzinse zu berücksichtigenden Umstände vom Erstgericht vornehmen läßt. Die Aufhebung seiner Entscheidung war jedenfalls nicht zu umgehen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.