TE Vwgh Beschluss 2005/11/7 2005/04/0135

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, in der Beschwerdesache der H & F GmbH & Co KG in L, vertreten durch Rechtsanwälte Lang & Schulze-Bauer in 8280 Fürstenfeld, Realschulstraße 2a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 2. Mai 2005, Zl. E VNP/11/2005.003/009, betreffend Nachprüfung nach dem Burgenländischen Vergabenachprüfungsgesetz (mitbeteiligte Partei:

Land Burgenland, vertreten durch die Landesamtsdirektion-Verfassungsdienst beim Amt der Burgenländischen Landesregierung, Europaplatz 1, 7000 Eisenstadt), den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Burgenland Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 2. Mai 2005 wurde im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe der mitbeteiligten Partei "Lieferung und Herstellung von Oberflächenbehandlungen im Bereich des Straßenbauamtes Oberwart" der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 6. April 2005 gemäß § 2 Abs. 2, § 15 Bgld. Vergabenachprüfungsgesetz (VNPG), § 70 Abs. 1, § 83 Abs. 1 Z. 2, § 98 Z. 8, § 99 Abs. 1 Bundesvergabegesetz (BVergG) 2002 abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren sei gemäß § 99 Abs. 1 BVergG auf das nach dem Ausscheiden der auszuscheidenden Angebote verbleibende Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Da die Beschwerdeführerin das billigste Angebot gelegt habe, wäre die vor der belangten Behörde angefochtene Zuschlagsentscheidung nur dann gemäß § 15 Abs. 1 Z. 1 VNPG wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären, wenn das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Die Rechtmäßigkeit des Ausscheidens der Beschwerdeführerin hänge davon ab, ob die beabsichtigte Heranziehung des Reparaturzuges der G. GmbH als Subunternehmerleistung im Sinne des § 70 Abs. 1 BVergG anzusehen sei, die gemäß § 83 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. im Angebot bekannt zu geben gewesen wäre. In weiterer Folge setzte sich die belangte Behörde mit der Abgrenzung der Begriffe "Subunternehmer" und "Zulieferer" auseinander und führte sodann aus, im Beschwerdefall ergebe sich aus dem Angebotsschreiben der G. GmbH an die Beschwerdeführerin eindeutig, dass nicht bloß Gerät überlassen werde, sondern auch Personal dieses Unternehmens, nämlich jedenfalls der Fahrer und allenfalls auch weiteres für die Baustelleneinrichtung erforderliches Personal, eingesetzt werden solle. Gerät und Personal solle dabei zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verwendet werden, der im Einsatz des Reparaturzuges während der Leistungserbringung liege. Dabei handle es sich um einen selbstständig abgrenzbaren Leistungsteil im Rahmen der Ausführung des Auftrages, sodass eine selbstständige Teilleistung vorliege, die über das bloße zur Verfügungstellen von Personal oder Sachen hinausgehe. Es liege daher eine Subunternehmerleistung vor, sodass nach § 70 Abs. 1 BVergG die Prüfung der Eignung dieses Drittunternehmens erforderlich sei. Die beabsichtigte Verwendung des Reparaturzuges der G. GmbH sei entgegen § 83 Abs. 1 Z. 2 BVergG im Angebot nicht angegeben und auch nicht bis zu dem für die Eignungsprüfung relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung bekannt gegeben worden. Das Fehlen der Bekanntgabe eines vorgesehenen Subunternehmens sei ein unbehebbarer Angebotsmangel, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht gemäß § 98 Z. 1 und Z. 8 BVergG ausgeschieden worden sei. Die mitbeteiligte Partei habe demnach zu Recht gemäß § 99 Abs. 1 BVergG das nächstbilligste Angebot der L. GmbH für den Zuschlag vorgesehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird. Die Beschwerdeführerin erachtet sich ausschließlich in ihrem "Recht auf Zuschlagserteilung" verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Zurück-, in eventu Abweisung der Beschwerde beantragt wurde. Die mitbeteiligte Partei beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführerin fehlt die Berechtigung zur Beschwerdeerhebung.

Voraussetzung für die Berechtigung gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde nach Erschöpfung des Instanzenzuges Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben, ist die Möglichkeit, durch den angefochtenen Bescheid in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt zu sein. Da der Verwaltungsgerichtshof nicht zu prüfen hat, ob irgendein subjektives Recht des Beschwerdeführers verletzt wurde, sondern nur, ob jenes verletzt wurde, dessen Verletzung er behauptet, kommt der im § 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG vom Beschwerdeführer geforderten Angabe der Beschwerdepunkte für den Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens entscheidende Bedeutung insoweit zu, als der Beschwerdeführer jenes subjektive Recht herauszuheben hat, dessen behauptete Verletzung die Legitimation zur Beschwerdeerhebung erst begründet. Wird der Beschwerdepunkt - wie hier - ausdrücklich und unmissverständlich bezeichnet, so ist eine Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang der Beschwerde nicht zugänglich.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines näher bezeichneten Unternehmens abgewiesen.

Bei einer Zuschlagsentscheidung handelt es sich gemäß § 20 Z. 42 BVergG um eine "nicht verbindliche Absichtserklärung". Doch räumt eine Zuschlagsentscheidung dem in Aussicht genommenen Bieter das Recht ein, dass eine Zuschlagserteilung rechtens nur mehr an ihn in Betracht kommt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 1. März 2005, Zl. 2003/04/0199). Die Beschwerdeführerin, die nicht die präsumtive Zuschlagsempfängerin war, konnte daher durch den angefochtenen Bescheid nicht in dem von ihr im Beschwerdepunkt ausdrücklich bezeichneten Recht verletzt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in nicht öffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, da diese nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war. Wien, am 7. November 2005