TE OGH 1989/9/20 1Ob14/89 (1Ob15/89)

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Graf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Firma P*** Handels- und Produktionsgesellschaft mbH & Co KG, Absam, Rhombergstraße 9, 2.) Dr. Friedbert K***, Universitätsdozent, Absam, Bachgasse 21, beide vertreten durch Dr. Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei W***

B***, Absam, vertreten durch Dr. Alfons Leuprecht, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Einlegung eines Spohnes (Streitwert je S 30.000,--) infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19. Jänner 1989, GZ. 2 R 337, 369/88-22, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Teilurteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 1. August 1988, GZ. 10 Cg 23, 24/87-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei den Betrag von je S 2.035,11 (darin enthalten je S 339,19 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

In der Katastralgemeinde Absam fließt der Salzberg- oder Weißenbach in südliche Richtung zum Inn. Im Bereich des (früheren) Hacklteiches teilt sich der Bach in zwei Äste, der westliche fließt bei Kilometer 0,562 ab Austeilungsstelle in die sogenannte Wasserteilhütte. Dort teilt sich der Bach erneut in den westlich gelegenen Amtsbach (Absamerbach oder Mühlbach) und den östlich gelegenen Baubach (Bergbach oder Stadtbach).

Wie aus WBP 865 des Wasserbuches der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck hervorgeht, wurde auf der Grundlage eines Auszuges aus EZ 635 II des Grundbuches der KG Absam im Wasserbuch das Recht des Ärars Salinenverwaltung in Hall i.T. eingetragen, aus dem Salzbergbach (um Unterlauf Weißenbach) die salinenärarischen Bäche, und zwar 1.) Absamerbach (Amts- oder Mühlbach) und 2.) Bergbach (Bau- oder Stadtbach) mit der ihnen zustehenden Wassermenge zu versorgen. Als Anlage bzw. Liegenschaften, mit denen das so geschilderte Wasserrecht verbunden ist, wurden bezeichnet Hacklteich Gp. 2359 und Wasserteilhütte auf Grundparzelle 2356 in EZ 635 II KG Absam. Der Salzbergbach wurde als Privatgewässer des Ärars (Salinenverwaltung in Hall in Tirol) bezeichnet und dabei auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Jänner 1912, Z. 413 (VwSlg. 8682/A) Bezug genommen. Die Eintragung lautet wie folgt: "Der zufolge Verwaltungsgerichtshofentscheidung vom 23. 1. 1912, Z. 413, als Privatgewässer des Ärares (Salinenverwaltung in Hall in Tirol) geltende Salzbergbach Gp. 2359 in EZ 635 II Absam erweitert sich bei Bachkilometer 3,600 zum sogenannten Hacklteiche. Dieser dient der Geschiebeabsonderung. Seine Ufer bestehen zum Teil aus Bruchsteintrockenmauerwerk. An seinem Südende befindet sich eine Schützenanlage, bestehend aus zwei Holzschützen von je 1,5 m Höhe und 1,15 m bzw. 1,25 m Breite. Mit Hilfe derselben erfolgt die Regelung der Wasserzufuhr einerseits als Weißenbach Gp. 2358 Absam oder Gp. 2350 Mils, öffentliches Gut, andererseits als Bergbach Gp. 2356, Privateigentum des Ärars. Dem Bergbach werden außerdem 750 bis 800 sec/l durch den Untergraben des Elektrizitätswerkes der Stadt Hall i.T. (im Wasserbuch Post-Zl. 704) zugeleitet. Bei Kilometer 0,562 ab Austeilungsstelle aus dem Hacklteil ist in sein Bett die sogenannte Wasserteilhütte eingebaut, in welche der Bach mittels eines 2,98 x 0,57 m weiten Holzgerinnes einströmt. In der Hütte selbst ist dieses Gerinne durch zwei Schützen von je 0,67 m Höhe in zwei Teile von 1,9 m bzw. 0,9 m Breite geteilt, sodaß durch die rechte breitere Rinne etwa 2/3 der Wassermenge, das ist ca. 500 sec/l, dem Absamerbach (Amtsbach oder Mühlbach) und 1/3 derselben, das ist ca. 300 sec/l, dem eigentlichen Bergbach (Bau- oder Stadtbach) letzterem durch die linke Rinne zugemessen werden. Nach uraltem Recht wird von der Salinenverwaltung in Hall in Tirol jährlich am Dreikönigstage (6. Jänner) der sogenannte Spohn, das ist 8 Werkschuh, 2,52 m langes und 1 1/2 Zoll - 0,04 m starkes, an einem Ende 9 cm, am anderen 18 cm breites Brett in der Wasserteilhütte an der Teilstelle eingelegt, welches am St. Georgitag (24. April) wieder herausgenommen wird. Das Einlegen dieses Spohnes hat den Zweck, die Wassermenge des Amtsbaches auf Kosten jener des Baubaches zu vermehren. Zufolge Punkt 7 und 8 eines Vertrages aus dem Jahre 1691 und späterer Entscheidungen und Präzedenzfälle wird das Wasserteilhüttel samt Wasserteilvorrichtung und hölzerner Schlußtenne von der Saline instandgehalten. In die Kosten dieser Erhaltung teilen sich Salinenverwaltung und Stadtgemeinde Hall im Verhältnisse des Wasserbezugsquantums, sodaß erstere 2/3, letztere 1/3 derselben zu bestreiten hat. Diese Bestimmungen beziehen sich auf die Erhaltung des Bergbachgerinnes, Gp 2356 in der Strecke vom Hacklteich bis zur Wasserteilhütte."

Aus dem dieser Eintragung zugrundeliegenden, von der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck (Wasserbuchdienst) hergestelltem Auszug ergibt sich, daß sowohl der Amtsbach als auch der Baubach salinenärarische Bäche waren. Das Bett des Amtsbaches erstreckte sich auf die Grundstücke 2342, 2343, 2345, 2346, 2347, 2348/1, 1348/3, 2349, 2356 in EZ 635/II KG Absam, Grundstücke 1100, 1101 in EZ 446/II KG Hall in Tirol, das des Baubaches auf die Grundstücke 2352 und 2355 in EZ 635/II KG Absam. Als Belastungen waren in COZ 19 und 20 der EZ 635 II KG Absam unter Rang vom Tage der Eröffnung des Grundbuches unbeschadet eines nachzuweisenden besseren Ranges einverleibt: COZ 19: Auf Grund Ersitzung wird auf Gp 2349 die Dienstbarkeit der Benutzung des gesamten Bachwassers zum Betrieb des berechtigten Werkes zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Wattafabrik Bp 144 in EZ 425/II einverleibt; COZ 20: Auf Grund Ersitzung wird auf Gp Nr. 2356 die Dienstbarkeit der Benutzung des gesamten Bachwassers zum Betrieb des berechtigten Werkes zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Bp 146 und 147 in EZ 401 II einverleibt. Diese Dienstbarkeiten sind jetzt unter COZ 18 und 19 in EZ 635 KG Absam, Eigentümer Ö*** S*** AG, einverleibt. Zum Gutsbestand gehören u.a. die Grundstücke 2349, 2356/1 und 2356/4 je Gewässer (Bach). Die Dienstbarkeit COZ 19 (früher COZ 20) ist nunmehr zugunsten des Grundstückes 146 einverleibt. Belastetes Grundstück ist 2356/1.

Bereits seit dem 19. Jahrhundert war die Firma I*** S*** H*** & R***, später Firma H*** &

R*** GmbH Eigentümerin unterhalb der Wasserteilhütte am Amtsbach gelegener Grundstücke, auf der eine Spinnereifabrik errichtet worden war. Mit Kaufvertrag vom 29. Jänner 1890 kaufte die I*** S*** H*** & R*** von der Gemeinde Absam die Wasserrechte des ganzen Mühlbaches (Amtsbaches) von der damaligen Einlaßstelle ihrer Spinnerei bis hinauf zu jener Stelle, welche 17 m unterhalb der Wasserteilhütte liegt. Mit der Überlassung dieser Wasserkraft wurde der Firma I*** S*** H*** &

R*** das Recht zur ausschließlichen Benützung der ganzen Wassermenge des Mühlbaches (Amtsbaches) auf der vorbeschriebenen Strecke eingeräumt. Die Wasserrechte wurden der Firma I*** S*** H*** & R*** ins Eigentum übertragen. Die Gemeinde Absam leistete Gewähr, daß auf das verkaufte Wasserrecht von irgendeiner Seite keine Ansprüche erhoben werden.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 1893, Zl. 21316, wurde der Firma

I*** S*** H*** & R*** von der

Bezirkshauptmannschaft Innsbruck die Bewilligung erteilt, bei dem

Betrieb ihrer Fabrik in Absam bereits bestehende Druckrohrleitungen

in der Weise zu vergrößern, daß der Einlauf bis 17 m unterhalb der

Wasserteilhütte verlegt werde und von dort nach Bedarf das gesamte

Wasser des Amtsbaches in ein 43 m langes, 1 m breites und 0,8 m

hohes hölzernes Ringrohr bis zum Sammelkasten geleitet und von dort

aus der Druckrohrleitung bis zum damals bestehenden Einlaß geführt

und hier an die bereits bestehende Druckrohrleitung angeschlossen

werden darf. Diese Bewilligung wurde der Firma I***

S*** H*** & R*** unter der Auflage erteilt, daß die

Zu- und Ableitung des Betriebswassers der Turbine derart reguliert

werden muß, daß die unterhalb befindlichen Wasserwerksbesitzer

keinen Grund zur Klage haben, also der Abfluß aus der Fabrik stets

ein gleichmäßiger sei. Punkt 5 dieses an die I*** S***

H*** & R*** gerichteten Schreibens lautet: "Zum Zwecke der

Ablösung der vom k.k. Salinenärar an dem Amtsbach geltend gemachten

Besitz- bzw. Hoheitsrechte, soweit sie das gegenständliche Projekt

respektive die in Rede stehende Bachstufe betreffen, hat die

gesuchstellende Firma an das genannte Ärar den einmaligen Betrag von

50 Gulden ...... zu leisten. Dieses bereits bei der am 20. 6. 1893

stattgehabten Verhandlung zustandegekommenen Übereinkommen ist

mittlerweile durch den Erlaß des k.k. Finanzministeriums vom

21. 10. 1893, Zl. 39669 .... genehmigt worden."

Nicht nur die Firma I*** S*** H*** & R***,

sondern auch zahlreichen anderen Anrainern sowohl des Baubaches als auch des Amtsbaches standen auf Grund von Ersitzung Dienstbarkeiten der Benutzung des gesamten Bachwassers zu. Andere Eigentümer hatten auf Grund von Verleihungsurkunden, Kaufbriefen und ähnlichem seit dem 15. Jahrhundert Rechte auf beschränkten Bezug von Bewässerungswasser. Südlich der Grundstücke der Firma I*** S*** H*** & R*** besaß die Familie der Ehegattin des Zweitklägers bereits seit dem 19. Jahrhundert Grundstücke unter der nunmehrigen EZ 425 KG Absam. Die Liegenschaft EZ 425 KG Absam wurde im Jahr 1977 an den Zweitkläger und dessen Ehegattin je zur Hälfte ins Eigentum übertragen. Seit spätestens 1921 befindet sich auf dieser Liegenschaft ein Kraftwerk.

Am 23. März 1967 richtete die Ö*** S*** AG an den Landeshauptmann von Tirol eine Eingabe, in der sie unter Hinweis auf das unter WBP 865 eingetragene Wasserrecht im wesentlichen ausführte, die Bäche hätten für den Betrieb der Salinenverwaltung jede Bedeutung verloren. Dennoch habe die Salinenverwaltung bisher die Hauptlast der Erhaltung der Gerinne und die Kosten der Überwachung der Wasserversorgung beider Bäche ausschließlich getragen. Seit Jahren sei die Ö*** S*** AG vergeblich bemüht, mit den übrigen Wasserbenutzungsberechtigen ein Übereinkommen über die Aufteilung der Erhaltungskosten für die beiden Bäche zu schließen, doch habe sich niemand bereit erklärt, auch nur anteilsmäßige Beiträge zu leisten. Deshalb werde der Verzicht auf das Wasserrecht ausgesprochen. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 28. Mai 1979, Zl. III a 1-4961/72, wurde u.a. ausgesprochen, gemäß § 27 Abs 1 lit a WRG 1959 werde festgestellt, daß das im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk Innsbruck unter WBP 865 eingetragene Wasserrecht der Österreichischen Salinen, durch den der Wasserrechtsbehörde zur Kenntnis gebrachten Verzicht kraft Gesetzes erloschen sei, gemäß § 29 Abs 1 WRG 1959 werde festgestellt, daß anläßlich des Erlöschens dieses Wasserrechtes seitens der Österreichischen Salinen keine letztmaligen Vorkehrungen zu treffen seien, gemäß § 29 Abs 3 WRG 1959 haben die Österreichischen Salinen an die Wassergenossenschaften Amtsbach und Baubach das bestehende Gerinne ab Einlauf des Unterwasserkanals des E-Werkes Halltal bis zur Gabelung der beiden Bäche Amtsbach und Baubach einschließlich Teilhütte zu 2/3-Anteile an die Wassergenossenschaft Amtsbach und zu 1/3-Anteile an die Wassergenossenschaft Baubach zu übergeben. Ab Gabelung der beiden Bäche ist das Amtsbachgerinne bis zur Einmündung in den Haller Gießen der Wassergenossenschaft Amtsbach und das Baubachgerinne bis zur Einmündung in den Haller Gießen der Wassergenossenschaft Baubach zu übergeben. Der Antrag der Wassergenossenschaft Amtsbach auf Feststellung, daß die Wassergenossenschaft Amtsbach zur Einlegung des Spohns in der Zeit zwischen Dreikönig und Georgi zum Zwecke der Vergrößerung der Wasserführung des Amtsbaches auf Kosten des Baubaches berechtigt sei, werde abgewiesen. Einer Berufung u.a. des Zweitklägers gab das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft mit Bescheid vom 4. Dezember 1984, Zl. 410.016/02-I 4/84, gemäß § 66 AVG nicht Folge. Eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit Erkenntnis vom 20. März 1986, Zl. 85/07/009-0011, 0016, als unbegründet abgewiesen. Zur Frage des Rechtes auf Einsetzung des Spohns führte der Verwaltungsgerichtshof aus, daß es sich nur um eine privatrechtliche Bindung handeln könne.

Mit Kaufvertrag vom 25. Oktober, 21. November und 3. Dezember 1979 verkaufte die Ö*** S*** AG an die zwischenzeitlich gegründeten Wassergenossenschaften Amtsbach zu 2/3 und Baubach zu 1/3 den nördlichen Teil des Grundstückes 2356 (ab ehemaligem Hacklteich) bis zum südlichen Ende der Wasserteilhütte auf Grundstück 2356. Die Übergabe und Übernahme erfolgte mit allen auf der Liegenschaft haftenden Rechten und Pflichten. Sämtliche Verpflichtungen aus diesem Vertrag trafen zu 2/3 die Wassergenossenschaft Amtsbach und zu 1/3 die Wassergenossenschaft Baubach. In einem Nachtrag vom 30. Oktober 1980 wurde festgestellt, daß in der Zwischenzeit das Grundstück 2356 u.a. in die Grundstücke 2356/1, 2356/2 und 2356/3 geteilt worden sei und der Kaufvertrag die Grundstücke 2356/2 und 2356/3 betreffe. Nach der im Nachtrag enthaltenen Aufsandungsklausel wurde eine Reihe von Belastungen mitübertragen. Die in COZ 19 und 20 EZ 635 II KG Absam einverleibten Dienstbarkeiten finden sich nicht darunter.

Die erstklagende Partei war eine Tochterfirma der Firma H*** & R*** GmbH. Sie war von 1970 bis 1982 Mieterin eines Objektes der Firma H*** & R*** GmbH und bezog aus deren Kraftwerk am Amtsbach Energie. Das Kraftwerk selbst wurde von der Firma H*** & R*** GmbH betrieben. Über das Vermögen der Firma H*** & R*** GmbH, die Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 401 II KG Absam war, wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 6. Mai 1982, S 67/82, der Konkurs eröffnet. Die Firma H*** & R*** GmbH hatte zum Betrieb ihrer Baumwollspinnerei und Weberei eine Wasserbenutzungsanlage auf ihrer Liegenschaft; die entsprechenden Wasserbenutzungsrechte waren im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk Innsbruck-Land unter WBP 685 eingetragen. Diese Wasserbenutzungsrechte waren mit dem Eigentum an der Liegenschaft Bp 146 in EZ 401 II KG Absam verbunden. Da der Masseverwalter beabsichtigte, die Wasserbenutzungsanlage zu veräußern, und dadurch bedingt das Eigentum an der Wasserbenutzungsanlage mit dem an der Liegenschaft auseinanderfiel, beantragte er beim Amt der Tiroler Landesregierung, die unter WBP 685 im Wasserbuch eingetragenen Wasserbenutzungsrechte mit der Betriebsanlage, also der Wasserbenutzungsanlage selbst zu verbinden. Am 4. und 7. Februar 1985 schlossen der Masseverwalter einerseits und die beiden klagenden Parteien sowie Wilfried G*** und Hubert K*** als Käufer andererseits einen Kaufvertrag über verschiedene Grundstücke der EZ 401 II KG Absam ab. Der Masseverwalter übergab diese Grundstücke in das Miteigentum der Käufer; Gegenstand dieses Kaufvertrages war weiters das Kraftwerk im Objetk 1 Hauptgebäude im Werk Absam der Firma H*** & R*** GmbH. Die erstklagende Partei vermietete mit 1. August 1893 auf immerwährende Zeit einige Räumlichkeiten im Hauptgebäude des Werkes Absam an den Zweitkläger, an Wilfried G*** und an Hubert K***. Weiters wurde in diesem Vertrag festgestellt, daß das mit Grundstück 146 verbundene Recht des Wasserbezuges nunmehr den Bestandnehmern zustehe. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 1. Dezember 1986, GZ. III a 1-9384/86, wurde erkannt, daß das unter WBP 685 des Wasserbuches für den Verwaltungsbezirk Innsbruck-Land eingetragene Wasserbenutzungsrecht zum Betrieb einer Wasserkraftanlage am Amtsbach nunmehr mit der Anlage selbst verbunden wird. Weiters wird in dem Bescheid beurkundet, daß im Zug des wasserrechtlichen Verfahrens ein Übereinkommen zwischen den Betreibern des Kraftwerkes getroffen worden sei.

Nach dem Verzicht der Ö*** S*** AG auf das Wasserrecht am Bergbach, Amtsbach und Baubach im Jahr 1967 versuchten die Anrainer, am Amtsbach und am Baubach eine gemeinsame Wassergenossenschaft zu gründen. Eine Einigung konnte damals jedoch nicht erzielt werden. Die Anrainer am Amtsbach vertraten die Meinung, daß ihnen nach wie vor das Recht auf Spohneinlegung zwischen Dreikönig und Georgi zustehe, die Anrainer am Baubach, daß das Recht durch die Verzichtserkärung der Ö*** S*** AG erloschen sei. Nach 1967 wurde in der Zeit zwischen Dreikönig und Georgi immer wieder der Spohn oder ein anderes Brett eingelegt, um die Wassermenge im Amtsbach zu vermehren. Wenn die Anrainer am Baubach die Verminderung des Wasses im Baubach bemerkten, entfernten sie jeweils sofort wieder den Spohn in der Wasserteilhütte. Der Obmann der beklagten Partei wurde von der Ö*** S*** AG ab 1967 beauftragt, das Wasser des Bergbaches gleichmäßig im Verhältnis 2 : 1 auf den Amtsbach und Baubach zu verteilen. Vom Einlegen des Spohns nach 1967 hat der Obmann der beklagten Partei auch die Generaldirektion der Ö*** S*** AG zumeist

telefonisch verständigt. Da der Spohn in der Wasserteilhütte immer wieder eingelegt wurde, wurde die Firma H*** & R*** GmbH von Seiten des Amtes der Tiroler Landesregierung mit Schreiben vom 22. Dezember 1975 eingeladen, dafür Sorge zu tragen, daß bis zur endgültigen Regelung der Wasserführung am Amts- bzw. Baubach der umstrittene Spohn nicht eingelegt werde, damit Streitigkeiten vermieden werden könnten. Danach wurde der Spohn nur noch gelegentlich eingelegt, zuletzt 1980.

Die klagenden Parteien begehren in zwei getrennten, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen u.a., die beklagte Partei sei schuldig, in der Zeit vom 6. Jänner bis 24. April eines jeden Jahres in der Teilhütte den Spohn einzulegen. Sie stützten sich u.a. auf die Verträge aus den Jahren 1893 und 1985; was die im Vertrag aus dem Jahre 1893 überlassene Wassermenge betreffe, sei darunter die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vorhandene zu verstehen. Diese sei dadurch erreicht worden, daß der Spohn eingelegt worden sei. Die Aktivlegitimation der klagenden Parteien ergebe sich aus dem mit dem Masseverwalter der Firma H*** & R*** Gesellschaft mbH abgeschlossenen Kaufvertrages vom 4. Februar 1985, mit dem auch die im Wasserbuch eingetragenen Wassernutzungsrechte übertragen worden seien. Ob der im Eigentum der Ö*** S*** AG stehenden Liegenschaft EZ 635 KG Absam hafte unter COZ 19 die Dienstbarkeit der Benutzung des gesamten Bachwassers auf Grundstück 2356/1 für Grundstück 146 KG Absam. Da vormals im Wasserbuch die Berechtigungen zugunsten des Grundstückes 146 bestanden hätten, seien nunmehr laut Wasserbuchbescheid vom 12. Jänner 1987 diese Rechte auf die klagenden Parteien entsprechend ihren Miteigentumsanteilen übergegangen. Zu Lasten der Liegenschaft EZ 635 KG Absam sei unter COZ 18 ebenfalls die Dienstbarkeit der Benutzung des gesamten Bachwassers für Grundstück 144 in EZ 425 KG Absam ausgewiesen. Der Zweitkläger sei als Miteigentümer der EZ 425 KG Absam aktiv legitimiert. Unter der gesamten Wassermenge sei jene zu verstehen, die sich bei der seit dem 16. Jahrhundert erfolgten Einlegung des Spohns ergebe. Ein Recht habe dem k.k. Salinenärar nicht eingeräumt werden brauchen, weil sowohl der Amts- als auch der Baubach Privatgewässer des k.k. Salinenärars gewesen seien. Durch den Verzicht auf die Wasserrechte habe sich die Ö*** S*** AG nicht ihrer im Wasserbuch und im Grundbuch festgelegten Verpflichtungen entziehen können. Nach dem Verzicht stehe nunmehr den klagenden Parteien das gesamte Bachwasser zu. Auch hiebei sei auf jenen Zeitpunkt abzustellen, zu dem sich die Ö*** S*** AG ihrer Rechte entledigt habe, so daß damit den klagenden Parteien das gesamte Bachwasser auch behördlich zugewiesen worden sei. Die I*** S*** H*** & R*** sei im Jahre

1797 gegründet worden. der Standort Absam sei u.a. deshalb als Firmensitz gewählt worden, um das günstige Winterwasser ausnützen zu können. Das Kraftwerk habe zumindest seit dem Jahr 1800 bestanden, so daß auch die Ersitzungszeit nach dem Tiroler Landeswassergesetz 1869 gegeben gewesen wäre.

Die beklagte Partei wendete u.a. mangelnde Aktivlegitimation ein, die klagenden Parteien seien nicht wassernutzungsberechtigt. Eine Verpflichtung der beklagten Partei zu einem aktiven Handeln zugunsten der klagenden Parteien bestehe nicht. Das Recht auf Einlegung des Spohns habe nur zugunsten des k.k. Salinenärars, nicht aber zugunsten der klagenden Parteien bestanden. Dieses Recht der Ö*** S*** AG sei durch den Verzicht erloschen. Den

anderen Werksbesitzern stünde ein Rechtstitel, der die beklagte Partei verpflichte, den Spohn einzulegen, nicht zu. Mit dem Grundstück 146 KG Absam sei niemals ein Recht auf Spohneinlegung verbunden gewesen. Wenn Kraftwerksbesitzern am Amtsbach das Recht der Nutzung der gesamten Wassermenge zustehe, könne es sich dabei nicht um die durch Spohneinlegung vermehrte Wassermenge gehandelt haben, weil dieses Recht ausschließlich der Saline zugestanden sei. Ein solches Recht sei den klagenden Parteien niemals übertragen worden. Unter der gesamten Wassermenge seien nur die 2/3-Anteile, die in den Amtsbach abfließen, zu verstehen. Den Unterliegern der Saline sei ein Wassernutzungsrecht unter Einlegung des Spohns niemals erteilt worden. Sie hätten nur Nutzen aus dem Recht der Saline gezogen.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil die Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, in der Zeit vom 6. Jänner bis 24. April eines jeden Jahres in der Teilhütte den Spohn einzulegen, ab. Das Recht auf Einlegung eines Spohns in der Wasserteilhütte zwischen Dreikönig und Georgi sei ein uraltes Recht der Saline gewesen. Durch die Ausübung des Rechtes durch die Saline hätten auch die Unterlieger am Amtsbach, also die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien, durch das vermehrte Winterwasser über viele Jahrzehnte profitiert. Grundsätzlich werde durch das Recht der Dienstbarkeit ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen. Der Dienstbarkeitsbelastete müsse also nur etwas dulden oder unterlassen, nicht jedoch selbst aktiv eine Handlung setzen. Da die klagenden Parteien die beklagte Partei auf Leistung geklagt hätten, sei schon aus diesem Grunde das Begehren abzuweisen. Ein anderer Rechtstitel liege nicht vor. Die beklagte Partei könnte daher höchstens auf Duldung der Einlegung des Spohns in der Zeit vom 6. Jänner bis 24. April eines jeden Jahres in der Teilhütte durch die klagenden Parteien in Anspruch genommen werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entschieden habe, jeweils S 60.000, nicht aber S 300.000 übersteige. Die Revision erklärte es für zulässig. Soweit die klagenden Parteien ihren Anspruch darauf stützten, daß die beklagte Partei zur Spohneinlegung deshalb verpflichtet sei, weil den Rechtsvorgängern der klagenden Parteien durch die Ausübung dieses uralten Rechtes ein vermehrtes Winterwasser zugekommen sei und daher auch ihnen das Recht auf vermehrtes Winterwasser zustehe, so stelle sich die grundsätzliche Frage, ob der Nutznießer einer Rechtsausübung eines Dritten einen Rechtsanspruch erwerben (hier ersitzen) könne, daß der Dritte sein Recht ausüben müsse, damit der Nutznießer in den Genuß des daraus entspringenden eigenen Vorteiles kommen könne, der Dritte sohin zur Rechtsausübung verpflichtet sei. Dies sei zu verneinen. Ein selbst in der Ausübung eines uralten Rechtes einem anderen zwangsläufig und für den Rechtsausübenden auch erkennbar zukommender Nutzen könne für sich allein keinen Rechtsanspruch auf Rechtsausübung durch den Berechtigten begründen. Daß den Rechtsvorgängern der klagenden Parteien ein eigenes Recht auf Spohneinlegung eingeräumt worden wäre oder eine Eigenberechtigung hiezu je behauptet und in Anspruch genommen worden sei oder die Spohneinlegung seitens der Salinenverwaltung im Bewußtsein eines in Anspruch genommenen Rechtes der Rechtsvorgänger der klagenden Parteien auf vermehrtes Winterwasser erfolgt wäre, sei nicht hervorgekommen. Eine durch Ersitzung erworbene Dienstbarkeit hätte jedoch eine für den Eigentümer des belasteten Grundstückes erkennbare Rechtsausübung während der Ersitzungszeit, die dieser geduldet habe, zur Voraussetzung. Ein eigener Rechtsanspruch auf vermehrtes Winterwasser und damit als Nebenverpflichtung auf Seiten des belasteten Grundstückes das positive Tun der Spohneinlegung lasse sich aber auch nicht daraus ableiten, daß seinerzeit den Rechtsvorgängern der klagenden Parteien mit dem Erwerb der Wasserrechte des ganzen Amtsbaches auch das Recht zur ausschließlichen Benutzung der ganzen Wassermenge des Amtsbaches eingeräumt worden sei. Der Wortlaut der zugrundeliegenden Urkunden lasse keinen anderen Schluß zu, als daß Dritte von der Wassernutzung in dem von den Rechtsvorgängern der klagenden Parteien erworbenen Teil des Amtsbaches bzw. des Wasserrechtes an diesem Teil des Amtsbaches ausgeschlossen werden sollten. Bestätigt werde dies noch durch die Tatsache, daß das Wasserrecht nur von der damaligen Einlaßstelle der Spinnerei bis hinauf zu einer 17 m unterhalb der Wasserteilhütte gelegenen Stelle erworben worden sei, womit unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß die Verteilung des Wassers des Bergbaches auf Amtsbach und Baubach in der Wasserteilhütte in der alleinigen Entscheidung der Österreichischen Salinen bleiben sollte. Das ausschließliche Nutzungsrecht am ganzen Wasser habe sich sohin auf jene ab 17 m unterhalb der Teilhütte gegebene Wassermenge, wozu zweifellos bei Spohneinlegung durch die Saline auch das vermehrte Winterwasser gehört habe, beschränkt. Ein Rechtsanspruch auf vermehrtes Winterwasser und damit als Nebenpflicht, den Spohn jährlich durch eine bestimmte Zeit hindurch einzulegen, sei damit jedoch nicht begründet worden. Auch der Rechtsansicht, daß es sich bei dem geltend gemachten Anspruch auf Spohneinlegung um eine Reallast zugunsten der Unterlieger am Amtsbach handle, könne nicht beigetreten werden. Reallasten seien dingliche Belastungen eines Grundstückes mit der Haftung für positive Leistungen des jeweiligen Eigentümers. Nach den Feststellungen handle es sich jedoch bei der von den Rechtsvorgängern der beklagten Partei gehandhabten Übung des Spohneinlegens um ein uraltes Recht, auf dessen Ausübung die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien ihren Rechtsanspruch erworben hätten, so daß die klagenden Parteien keinen Rechtsanspruch auch nicht darauf stützen könnten, eine dingliche Belastung des Grundstückes der beklagten Partei mit deren Haftung für positive Leistung, hier der Spohneinlegung, ersessen zu haben.

Die Revision der klagenden Parteien ist nicht berechtigt. Die Vermehrung des Winterwassers im Amtsbach zu Lasten der Wasserführung des Baubaches durch Einlegung des Spohnes in die Wasserteilhütte war ein uraltes Recht des k.k. Salinenärars, das auch Eigentümer des Wassergutes war. Nachdem die Ö*** S*** AG auf das ihr zustehende Wasserrecht, zu dem auch die Einlegung des Spohnes gehörte, verzichtet hatte, veräußerte sie im Jahre 1979 u.a. den Bachteil, auf dem sich die Wasserteilhütte befindet, zu 2/3 an die Wassergenossenschaft Amtsbach und zu 1/3 an die beklagte Wassergenossenschaft Baubach. Die Übergabe und Übernahme erfolgte mit allen darauf haftenden Rechten und Pflichten. Das Recht auf Einsetzen des Spohnes und damit auch der allfällige Anspruch der klagenden Parteien, dies zu veranlassen, kann dabei nur auf die Wassergenossenschaft Amtsbach übergegangen sein. Daß zugunsten der klagenden Parteien auch eine durch Ersitzung begründete, auf die beklagte Partei übergegangene Pflicht zu aktivem Handeln bestünde, trifft hingegen entgegen den Ausführungen in der Revision nicht zu, weil dem Recht des Salinenärars, den Spohn einzusetzen, keine allenfalls auf die beklagte Partei übergegangene Pflicht desselben Salinenärars, sein eigenes Aktivverhalten nicht nur zu dulden, sondern zu Lasten des Baubaches auch noch aktiv tätig zu werden, gegenüberstand. Wohl könnte dem Inhalt einer Reallast auch die Verpflichtung auf Wasserzufuhr zu einer bestimmten Wasserversorgungsanlage bilden (Feil, Liegenschaftsrecht II 989). Auch können Reallasten ersessen werden (SZ 56/184; SZ 45/45; Pimmer aaO, Rz 7 zu § 530; Klang2 II 628). Eine solche Reallast bestand aber nicht. Wenn überhaupt, könnte nur das Recht der Ö*** S*** AG auf Einlegung des Spohns zum Zweck der Bevorzugung des Amtsbaches mit Winterwasser übergegangen sein. Ob aber die Wassergenossenschaft Amtsbach berechtigt oder auch verpflichtet wäre, selbst zu Nutzen ihrer Mitglieder den Spohn einzulegen, ist nicht Gegenstand des Verfahrens.

Auch ein schuldrechtlicher Titel der klagenden Parteien gegen die beklagte Wassergenossenschaft kann aus dem Sachverhalt nicht abgeleitet werden. Mit dem Vertrag aus dem Jahr 1893 gab das k. k. Salinenärar zugunsten der Firma I*** S***

H*** & R*** Besitz- und Hoheitsrechte am Amtsbach auf. Der Vertrag vom 4. und 7. Februar 1985 wurde zwischen dem Masseverwalter der Firma H*** & R*** GmbH einerseits und u.a. den

klagenden Parteien abgeschlossen; Rechte, die der Konkursmasse nicht zustanden, konnten auch nicht abgetreten werden. Der Spohn war damals auch schon jahrelang nicht gesetzt worden.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50, 392 Abs 2, 52 Abs 2 ZPO. Der Teilstreitwert beträgt je S 30.000.