TE OGH 1989/9/28 7Ob675/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Flick als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Wurz, Dr.Egermann, Dr.Angst und Dr.Niederreiter als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. W***- UND G*** Gesellschaft m.b.H.,

Innsbruck, Salurner Straße 15, 2. Komm.Rat Dr.Wolfgang R***, Immobilientreuhänder, Wien 9., Währingerstraße 18, 3. Günther M***, Immobilientreuhänder, Innsbruck, Salurner Straße 15, und 4. Ignaz K***, Immobilientreuhänder, Graz, Keplerstraße 105, sämtliche vertreten durch Dr.Josef-Michael Danler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Kurt R***, Immobilienmakler, Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 34, vertreten durch Dr.Karl Eppacher, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterfertigung einer Handelsregistereingabe (Streitwert 100.000 S), infolge Rekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 7.Dezember 1988, GZ 2 R 284/88-19, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 10.Juni 1988, GZ 18 Cg 355/87-14, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Verfahrens vor dem Obersten Gerichtshof sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Erstklägerin ist persönlich haftende Gesellschafterin der am 26.6.1984 gegründeten W***- UND G***

Gesellschaft mbH & Co KG. Der Beklagte war ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter dieser Kommanditgesellschaft. Die übrigen Kläger sind Kommanditisten, wobei sie zum Teil ihre Anteile vom Beklagten erhalten haben. Dieser hatte, nachdem gegen ihn ein Strafverfahren eingeleitet worden war, am 30.9.1986 seinen Geschäftsanteil der Erstklägerin, zum Teil an den Dritt- und Viertkläger abgetreten, war als persönlich haftender Gesellschafter ausgeschieden und hatte sich mit einem Anteil als Kommanditist begnügt. Auch der seinerzeitige Gesellschafter Dr.Wolfgang Walter D*** trat aus der Kommanditgesellschaft aus.

Nach § 10 des Gesellschaftsvertrages kann, falls in der Person eines Kommanditisten ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Auflösung der Gesellschaft vorliegt, dieser auf Grund eines Gesellschafterbeschlusses durch Erklärung der persönlich haftenden Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Beschlüsse über den Ausschluß eines Gesellschafters bedürfen der Zustimmung einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen gültigen Stimmen. Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung hat unter Angabe der Tagesordnung, die die Beratungsgegenstände im wesentlichen beinhalten muß, eingeschrieben zu erfolgen. Zwischen dem Tag der Aufgabe des Einschreibens per Post und dem Versammlungstag muß ein Zeitraum von mindestens 10 Tagen liegen. Mit Gesellschafterbeschluß vom 29.12.1986 wurde der Beklagte aus wichtigen Gründen als Kommanditist aus der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen, wobei einziger Ausschließungsgrund das beim Landesgericht Innsbruck zu 36 Hv 76/87 gegen ihn anhängige Strafverfahren war. Dieses ist noch nicht beendet. Der Ausschluß erfolgte anläßlich der für den 29.12.1986 anberaumten außerordentlichen Gesellschafterversammlung. Durch Einschreibebriefe, von der Post abgefertigt am 18.12.1986, wurde auch der Beklagte zu der für den 29.12.1986 festgesetzten außerordentlichen Gesellschafterversammlung geladen. Die Zustellung der Ladung an den Beklagten erfolgte an seine Adresse in Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 34, sowie per Adresse des landesgerichtlichen Gefangenenhauses Innsbruck. Die Ladung waren von Dr.Wolfgang R*** und Ignaz K*** in ihrer Eigenschaft als

Geschäftsführer unterzeichnet worden. Sie wurden von der Kanzlei der Tochter des Dr.Wolfgang R*** abgesandt. Der Beklagte war bei der außerordentlichen Generalversammlung nicht anwesend. Anwesend waren für die Komplementärin deren Geschäftsführer Günther M*** und Ignaz K***, die auch Kommanditisten sind, sowie Dr.Waltraud M*** als Bevollmächtigte für den Kommanditisten Komm.Rat Dr.Wolfgang R***. Der Ausschluß des Beklagten erfolgte einstimmig. Am selben Tag wurde die außerordentliche Gesellschafterversammlung fortgesetzt, wobei Dr.Waltraud M*** und Dr.Silvia R*** als Kommanditisten neu in die Kommanditgesellschaft aufgenommen wurden.

Der Beklagte weigert sich, die seinen Ausschluß anzeigende Eingabe an das Handelsregister zu unterfertigen.

Mit der vorliegenden Klage begehren die Kläger den Beklagten schuldig zu erkennen, die Eingabe der Kommanditgesellschaft des Wortlautes: "Mit Gesellschafterbeschluß vom 19.12.1986 wurde der Kommanditist Kurt R*** durch Erklärung der persönlich haftenden Gesellschafterin aus der Gesellschaft ausgeschlossen" zu unterfertigen.

Das Erstgericht hat dem Klagebegehren stattgegeben, wobei es ausführte, durch die Absendung der Einladung zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung sei die ordnungsgemäße Verständigung des Beklagten erwiesen. Der Beklagte habe einen Beweis für den Nichterhalt der Einladung nicht erbracht. Ein Kommanditist könne aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden. Die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Beklagten sei ein wichtiger Ausschlußgrund. Das Berufungsgericht hat die erstgerichtliche Entscheidung unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und hiebei ausgesprochen, daß der Wert des Streitgegenstandes 60.000 S, nicht aber 300.000 S übersteigt. Es hat hiebei die Ansicht des Erstgerichtes, bereits durch die Aufgabe eines eingeschriebenen Schreibens sei die ordnungsgemäße Ladung des Beklagten erwiesen, nicht geteilt. Vielmehr sei es Sache der Kläger nachzuweisen, daß dem Beklagten diese Einladung zugekommen sei.

Zwar seien nicht sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft Kläger, doch genüge es bei einer Klage wie der vorliegenden, daß sämtliche Gesellschafter der Klagsführung zugestimmt hätten.

Es sei zwar richtig, daß aus wichtigen Gründen der Ausschluß eines Gesellschafters erfolgen könne, doch müsse nicht bereits die Einleitung eines Strafverfahrens ein solcher wichtiger Grund sein. Im übrigen hätte der Beklagte vorgebracht, daß er nach Einleitung des Strafverfahrens mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter anstelle seiner bisherigen Komplementäreigenschaft einen Kommanditanteil übernommen habe. Damit hätten aber die Gesellschaft und die Gesellschafter auf die Geltendmachung der Einleitung des Strafverfahrens als Ausschließungsgrund verzichtet. Ob diese Behauptungen richtig seien, müsse ebenso geprüft werden, wie der konkrete Sachverhalt, der dem Beklagten vorgeworfen werde.

Der von den Klägern gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhobene Rekurs ist nicht gerechtfertigt. In der Frage des Erfordernisses für eine ordnungsgemäße Zustellung der Einladung zur Generalversammlung kann sich der Oberste Gerichtshof allerdings der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht anschließen. Das Berufungsgericht zitiert hier eine Reihe von Entscheidungen (SZ 41/64, MietSlg. 34.247, JBl 1984, 487), die, wie es im übrigen selbst erkennt, jedoch nicht eine Zustellung mittels Einschreibebriefes zum Gegenstand hatten. Insbesondere die letztgenannte Entscheidung verweist ausdrücklich auf den Umstand, daß es sich dort um einen nicht eingeschriebenen Brief handelte. Den erwähnten Entscheidungen kann nicht entnommen werden, daß die dort vertretene Rechtsansicht auch im Falle eines eingeschriebenen Briefes zur Anwendung kommen müßte. Wenn das Gesetz zur Erzielung von Rechtswirkungen einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, deren Zugang an den Vertragspartner anordnet, so geschieht dies in der Absicht, dem Erklärungsempfänger die Möglichkeit zu geben, von der Erklärung auch wirklich Kenntnis zu erlangen. Da die Rechtswirkungen einer solchen Erklärung erst mit dem Zugang an den Erklärungsempfänger eintreten, muß derjenige, der sich auf diese Rechtswirkungen beruft, den Umstand des Zuganges beweisen. Dies besagt aber noch nichts über die Anforderungen, die an eine solche Beweispflicht zu stellen sind. In vielen Fällen wird man an die Erfüllung der Beweispflicht nicht nahezu unerfüllbare Ansprüche stellen dürfen. In solchen Fällen wurde die Erbringung des Beweises der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als ausreichend erachtet. Es ist dann Sache des Gegners zu beweisen, daß trotz überwiegender Wahrscheinlichkeit jene Umstände, für die der andere Teil beweispflichtig ist, nicht eingetreten sind. Die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen gehen nun von der Erwägung aus, trotz guten Funktionierens des Postverkehrs könne nicht ohne weiters angenommen werden, daß jede irgendwie aufgegebene Postsendung auch tatsächlich beim Adressaten einlangt. Die Tatsache der Abgabe einer Sendung an die Post begründet somit nicht eine Wahrscheinlichkeit des Zuganges an den Adressaten in einem solchen Ausmaß, daß hiedurch eine Umkehr der Beweislast bewirkt werden würde. Demnach ist es Sache des an sich beweispflichtigen Absenders, den Zugang der Sendung zu beweisen. Hiedurch werden keine nahezu unmöglichen Anforderungen an ihn gestellt, weil er die Möglichkeit hat, die Beförderung durch die Post auf eine Art zu bewirken, die den Nachweis des ordnungsgemäßen Beförderungsvorganges zuläßt. Diese Art der Beförderung ist die Aufgabe einer Sendung mittels eingeschriebenen Briefes. Wird ein Brief eingeschrieben aufgegeben, so führt dies zu einer Art des Zustellvorganges, die eine weit größere Gewähr für den Zugang bietet, als die gewÄhnliche Beförderung einer Briefsendung. Entgegen den sonstigen Fällen wird man daher, falls der Absender die Aufgabe der Sendung mittels eingeschriebenen Briefes nachweist, davon ausgehen können, daß die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Zugang der Sendung an den Adressaten besteht. Demnach wäre es in einem solchen Fall Sache des Adressaten zu beweisen, daß er nicht in den Besitz der Sendung gelangt ist. Es hat also in diesem Punkte das Erstgericht, im Gegensatz zum Berufungsgericht, die Beweislastverteilung richtig erkannt.

Dazu kommt aber, daß die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen Fälle betreffen, in denen das Gesetz empfangsbedürftige Willenserklärungen vorschreibt. Es liegt daher nicht in der Macht des Erklärungsgegners, Einfluß auf die Art der Zustellung zu nehmen. Knüpft das Gesetz Rechtswirkungen an den Zugang einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, so gehört zur Erfüllung des Tatbestandes auch der Nachweis des Zuganges, bezüglich dessen allerdings, wie oben dargelegt wurde, eine Beweislastumkehr eintreten könnte. Im vorliegenden Fall haben jedoch die Parteien vertraglich die Voraussetzungen für das wirksame Abhalten einer Gesellschafterversammlung vereinbart. Diese Vereinbarung enthält lediglich das Erfordernis der Absendung eines eingeschriebenen Briefes. Die tatsächliche Kenntnis des Inhaltes dieses Schreibens wird nach der Vereinbarung nicht verlangt. In einem solchen Fall ist es nur erforderlich, daß die postrechtlichen Vorschriften über die Zustellung von Einschreibsendungen zur Bewirkung des Nachweises über den Empfang der Willenserklärung, als einer empfangsbedürftigen eingehalten werden. Für die Wirksamkeit der Zustellung ist es ohne Bedeutung, ob der Adressat vom Inhalt des Schreibens tatsächlich Kenntnis erlangt oder ob er daran durch Vorgänge verhindert wurde, die sich in seinem eigenen Lebensbereich abspielten. Wer mit dem Zugang von Erklärungen dauernd rechnen muß, hat Vorsorge zu treffen, daß ihn Briefe erreichen. Der Absender hat nur solche Vorgänge zu vertreten, die bei ihm selbst oder bei der Übermittlungsanstalt eingetreten sind (MietSlg. 32.203, JBl 1962, 42 ua.).

Im vorliegenden Fall haben die Kläger bewiesen, daß sie die Einladung zu der Generalversammlung mittels eingeschriebener Briefe sowohl an die Wohnadresse des Beklagten als auch an die Adresse des gerichtlichen Gefangenenhauses Innsbruck gerichtet haben. Daß andere Anschriften als diese beiden für eine wirksame Zustellung überhaupt in Frage gekommen wären, oder daß die Post die Zustellvorschriften nicht eingehalten hätte, wurde seitens des Beklagten nicht behauptet. Demnach haben die Kläger den Beweis für eine vertragsmäßige Einladung des Beklagten zu der Gesellschafterversammlung erbracht. Der dem Beklagten obliegende Gegenbeweis wurde nicht einmal angetreten. Aus diesem Grunde ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, daß der Beklagte zu der Gesellschafterversammlung, in der sein Ausschluß beschlossen worden ist, ordnungsgemäß geladen wurde. Weitere Erhebungen in diesem Punkte haben demnach zu unterbleiben.

Richtig hat das Berufungsgericht dagegen erkannt, daß dem vorliegenden Verfahren nicht der Ausschluß eines Gesellschafters zugrunde liegt, sondern das Verlangen auf Unterfertigung einer Eingabe an das Handelsregister, wozu der Beklagte nach dem Vertrag verpflichtet sein soll. Unter der Voraussetzung der Anmeldepflicht kann jeder Gesellschafter von seinem Mitgesellschafter zur Mitwirkung durch Klage gezwungen werden (Torggler-Kucsko in Straube, HGB, Rdz 7 zu § 108 und Friedl-Schinko in Straube, Rdz 8 zu § 16). Für eine derartige Klage können dem Gesetz die Voraussetzungen für eine notwendige Streitgenossenschaft sämtlicher Gesellschafter nicht entnommen werden. Besteht eine vertragliche Verpflichtung eines Gesellschafters, Eingaben an das Handelsregister zu unterfertigen, so besteht diese Verpflichtung gegenüber sämtlichen Mitgesellschaftern. Aus diesem Grunde können auch einzelne Mitgesellschafter den sich weigernden Gesellschafter belangen (Großkommentar zum HGB3 II/1, 97, Heymann, HGB Bd. II Rdz 8 zu § 108). Die Kläger sind daher zur Einbringung der vorliegenden Klage legitimiert. Ob sie mittels eines Urteiles im Falle der Nichtzustimmung weiterer Gesellschafter die Eintragung tatsächlich durchsetzen können, ist im streitigen Verfahren gegen den sich weigernden Gesellschafter nicht zu klären.

Die Grundsätze für einen Ausschluß des Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft hat das Berufungsgericht richtig dargelegt. Es ist hiebei ein besonders strenger Maßstab an das Vorliegen von Ausschließungsgründen anzulegen. Ein solcher wichtiger Grund ist allerdings nicht erst dann gegeben, wenn ein Schaden für die Gesellschaft bereits eingetreten ist oder unmittelbar droht. Es genügt, daß eine erhebliche Gefährdung der gesellschaftlichen Interessen eingetreten ist und die Gefährdung der Gesellschaft nich auf andere Weise beseitigt werden kann. Ob dies zutrifft, ist nach den Umständen des Einzelfalles unter Bedachtnahme auf das gesamte Verhalten des Gesellschafters zu prüfen. Wesentlich ist, ob das Verhalten des einen Gesellschafters das Vertrauen des anderen so erheblich erschüttert hat, daß die Grundlage, auf der die Gesellschaft beruht, verlorengegangen ist und die Fortsetzung der Gesellschaft den anderen nicht mehr zugemutet werden kann. Hiebei ist der Grundsatz, daß hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausschließung eines Kommanditisten strengere Anforderungen zu stellen seien, als bei der Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters nur dann anzuwenden, wenn die in Frage kommende gesellschaftswidrige Verfehlung des Kommanditisten nicht so stark ins Gewicht fällt, wie wenn eine gleiche Verfehlung von einem persönlich haftenden oder sogar geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafters begangen worden wäre. Ist das gesellschaftliche Verhalten eines Kommanditisten derart, daß es die gleiche Gefahr und die gleichen Nachteile mit sich bringt, wie wenn sich ein persönlich haftender Gesellschafter eines solchen Verhaltens schuldig gemacht hätte, dann besteht kein Grund, den Kommanditisten günstiger zu stellen als einen persönlich haftenden Gesellschafter (SZ 51/20).

Daß die dargelegten Grundsätze unrichtig seien, wird im Rekurs nicht behauptet. Vielmehr stehen die Kläger auf dem Standpunkt, bereits jetzt seien diese Voraussetzungen erfüllt. Das Berufungsgericht erachtet jedoch weitere Erhebungen in dieser Richtung für erforderlich. Ist aber die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht unbedenklich, so kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der Auffassung des Berufungsgerichtes, die bisher getroffenen Feststellungen reichten für die rechtliche Beurteilung nicht aus, nicht entgegentreten (SZ 44/108, SZ 43/167 ua.).

Natürlich könnten Verfehlungen eines Gesellschafters, die zwar nicht die Gesellschaft direkt betreffen, die sich aber in derselben Branche abspielen, in der auch die Gesellschaft tätig ist, einen Ausschließungsgrund bewirken, weil diese Verfehlungen, wenn sie bekannt werden, unter Umständen auch das Vertrauen der potentiellen Kundschaft in die Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist, erschüttern könnten. Um diese Frage aber beurteilen zu können, ist es erforderlich, genau jene Verfehlungen zu kennen, die dem auszuschließenden Gesellschafter vorgeworfen werden, sowie die Umstände, aus denen sich ein allfälliger Vertrauensverlust ergibt. Eine strafgerichtliche Verurteilung geschäftliche Bereiche betreffend wird zwar im allgemeinen wohl einen Ausschließungsgrund ergeben, doch ist dem Berufungsgericht dahin beizupflichten, daß nicht schon die Einleitung eines Strafverfahrens diese Wirkung haben muß. Eine solche Einleitung besagt nur, daß ein Verdacht gegen den Gesellschafter besteht, nichts jedoch über die Wahrscheinlichkeit der Erhärtung dieses Verdachtes oder gar einer tatsächlichen Begehung der strafbaren Handlung. Richtig hat das Berufungsgericht also erkannt, daß jene Umstände, die dem Beklagten konkret vorgeworfen werden, erörtert und daß diesbezüglich Feststellungen getroffen werden müssen.

Der Beklagte hat behauptet, nach Einleitung des Strafverfahrens gegen ihn habe er seine Stellung als persönlich haftender Gesellschafter aufgegeben und sich mit Einverständnis der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter mit der Stellung eines Kommanditisten begnügt. Wäre diese Behauptung richtig, so könnten die übrigen Gesellschafter die bloße Einleitung des Strafverfahrens gegen den Beklagten nicht zum Anlaß für dessen Ausschluß nehmen. Ihre Zustimmung zu einem Eintritt des Beklagten als Kommanditisten wäre nämlich in einem solchen Fall einem Verzicht auf die Geltendmachung der Einleitung des Strafverfahrens als Ausschließungsgrund gleichzuhalten. Der Ausschluß könnte dann nur auf Umstände gestützt werden, die den übrigen Gesellschaftern zum Zeitpunkt ihrer Zustimmung zu dem Eintritt des Beklagten als Kommanditisten nicht bekannt waren. Richtig hat also das Berufungsgericht erkannt, daß die von den Klägern bestrittene Behauptung des Beklagten über deren Zustimmung in Kenntnis der Einleitung des Strafverfahrens geprüft werden muß. Sollte sich diese Behauptung als richtig herausstellen, müßte ferner geprüft werden, ob und welche Umstände nach der Zustimmung der Kläger eingetreten sind, die allenfalls für sich allein oder auch in Verbindung mit den bereits bekannten Umständen einen Ausschluß rechtfertigen könnten. Im Ergebnis erweist sich sohin der angefochtene Aufhebungsbeschluß als richtig.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.