TE OGH 1989/12/5 4Ob143/89

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*** & R*** Maschinenhandels- und Erzeugungsgesellschaft mbH, Wien 21., Ruthnergasse 28, vertreten durch Dr. Peter Karl Wolf und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B*** & Co Gesellschaft mbH, Wiener Neudorf, Industriezentrum Niederösterreich-Süd, Straße 3, Objekt M 1, vertreten durch Dr. Robert Siemer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 450.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 8.September 1989, GZ 5 R 191/89-8, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 5.Juli 1989, GZ 37 Cg 172/89-3, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels endgültig, die klagende Partei die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Parteien handeln mit Baumaschinen und Gabelstaplern. Die Klägerin ist seit 1980 die österreichische Generalvertreterin der japanischen Erzeugerfirma T*** U*** Company Ltd. für TCM-Gabelstapler; dieses japanische Unternehmen hat ihr auch das Recht eingeräumt, die Marke "TCM" bei ihrer geschäftlichen Tätigkeit zu verwenden, eine Erzeugergarantie auszustellen und die Generalvertretung für Ersatzteile und Service auszuüben. Die von der japanischen Erzeugerfirma und der Klägerin verwendete Marke besteht aus den Großbuchstaben "TCM"; diese sind entweder in schwarzer, in roter oder - innerhalb eines schwarzen oder roten Rechtecks - in weißer Farbe gehalten. Ob und bejahendenfalls in welchem Markenregister die Marke "TCM" eingetragen ist, steht nicht fest. Die Beklagte besteht seit 1959 und vertreibt seit damals Gabelstapler. Ihr Betrieb in Wiener Neudorf umfaßt ein Büro mit 450 m2, ein Ersatzteillager von rund 300 m2, eine Werkstätte von etwa 400 m2 und eine Freifläche zu Ausstellungs-, Lager- und Demonstrationszwecken von rund 2.400 m2. Sie verfügt über ein umfangreiches Ersatzteil- und Gerätelager und bietet ihren Kunden eine branchenübliche Gewährleistung. Sie verkauft sowohl neue als auch generalüberholte gebrauchte Gabelstapler verschiedener Fabrikate, darunter auch TCM-Gabelstapler. Die von ihr verkauften TCM-Gabelstapler sind Originalgeräte der japanischen Erzeugerin. Am 8.April 1988 richtete die Beklagte ein Rundschreiben (ua) an Hans E*** in Kemmelbach, in welchem sie (ua) für Neumaschinen "TCM FD 30 Diesel" sowie für verschiedene TCM-"Jahresmaschinen fast neu" und TCM-"Gebrauchtmaschinen I-A-Zustand" warb. Das von der Beklagten verwendete Briefpapier wies folgenden Kopf auf, dabei war das Zeichen "TCM" von einem roten Rechteck umgeben:

Abbildung nicht darstellbar!

Nachdem auch die Ö*** B***-AG ein gleichlautendes

Schreiben erhalten hatte, übermittelte sie der Klägerin eine Ablichtung davon und ersuchte um Aufklärung, ob die Klägerin noch immer Alleinvertreterin dieser Geräte in Österreich sei. Mit Schreiben vom 11.November 1988 warfen die Klagevertreter der Beklagten vor, daß sie in ihren Rundschreiben die Buchstaben "TCM" in der Form eines Markenbildes unbefugt verwendet und damit den Eindruck eines autorisierten TCM-Händlers erweckt habe. Überdies biete die Beklagte Stapler als vertriebsneu an, obwohl die vom Hersteller angebrachten Originaltypenschilder durch sogenannte Leerschilder ersetzt worden seien; weiters biete sie "Jahresmaschinen" an, obwohl es sich um Geräte handle, die vor vielen Jahren erzeugt worden seien. Die Beklagte habe damit mehrfach gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs verstoßen. Die Klagevertreter forderten die Beklagte auf, zur Vermeidung eines Prozesses ihnen gegenüber verbindlich zu erklären, daß sie in Hinkunft unterlasse

a) die Verwendung der Buchstabenkombination "TCM" in der Weise eines Markenbildes oder in sonstiger Form, die den unrichtigen Anschein erweckt, daß die Beklagte ein Vertragshändler der Firma TCM T*** U*** Company Ltd wäre;

b) die Ankündigung, über neue Maschinen der Marke "TCM" zu verfügen, wenn diese Geräte nicht von einem Vertragshändler der Firma TCM mit Werksgarantie geliefert wurden oder mit ausgeschliffenen Gerätenummern oder nicht vom Hersteller angebrachten Typenschildern versehen sind; sowie letztlich

c) die Ankündigung von "Jahresmaschinen", sei es mit diesem oder einem gleichsinnigen Ausdruck, der Marke "TCM", die jedoch tatsächlich aus der Produktion mehrerer zurückliegender Jahre herrühren.

Am 2.Dezember 1988 antworteten die Beklagtenvertreter mit dem Gegenvorschlag, daß die Beklagte - bis spätestens 5.Jänner 1989 - die Bezeichnung "TCM" so abändern werde, daß sie nur in schwarzen Buchstaben ohne Verwendung der roten Farbe aufscheinen werde; ferner werde sie auch die Bezeichnung "Jahresmaschinen" ab sofort unterlassen.

Am 31.Jänner 1989 antworteten die Klagevertreter hierauf mit dem Ersuchen, zunächst ihrer Kanzlei ein Muster des Briefpapiers der Beklagten zur Verfügung zu stellen, aus dem erkennbar sei, in welcher Weise die Beklagte in Hinkunft die Buchstabenkombination "TCM" zu verwenden gedenke. Schon jetzt müsse darauf hingewiesen werden, daß es naturgemäß nicht nur auf die Art der Verwendung auf dem Briefpapier, sondern überhaupt im Geschäftsverkehr ankommen könne; entscheidend sei, daß nicht der unrichtige Anschein erweckt werde, die Beklagte sei ein Vertragshändler der TCM T*** U*** Company Ltd. Die Ankündigung, daß die Beklagte die Bezeichnung "Jahresmaschinen" ab sofort nicht mehr verwenden werde, verstehe die Klägerin dahin, daß die Beklagte bereit sei, dem unter lit c des Schreibens vom 11.November 1988 formulierten Anspruch der Klägerin zu entsprechen.

Darauf übermittelten die Beklagtenvertreter dem Klagevertreter mit Schreiben vom 30.März 1989 ein Muster des nunmehr von der Beklagten verwendeten Briefpapiers, aus dem die Klagevertreter ersehen konnten, daß die Bezeichnung "TCM" nunmehr weggefallen sei; sie erklärten nochmals, daß sich die Beklagte verpflichtet habe, auf die Ankündigung von "Jahresmaschinen" oder die Verwendung eines gleichsinnigen Ausdrucks für Maschinen, die tatsächlich aus der Produktion mehrerer zurückliegender Jahre herrührten, zu verzichten. Diesem Schreiben war eine Ablichtung des Briefpapiers der Beklagten beigeheftet, auf dem die Buchstabenfolge "TCM" nicht mehr vorkam. Handschriftlich war auf dem Briefpapier vermerkt, daß dieses jetzt verwendet werde; als Datum war dazu der 28.März 1989 angegeben. Die Klägerin erwarb um den Kostenbeitrag von DM 3.650,35 vom bundesdeutschen Generalvertreter der TCM T*** U*** Company Ltd. - der M*** Maschinen Gesellschaft mbH in Meerbusch - 2030 Prospekte für TCM Gabelstapler, auf denen bereits die Firma der Klägerin als Generalimporteurin für Österreich aufgedruckt worden war. Dieser von der Klägerin in Österreich verwendete Prospekt hat folgendes Aussehen:

Abbildung nicht darstellbar!

Die Beklagte verwendet einen von ihr hergestellten ähnlichen Prospekt, bei dem sie, um sich vom Prospekt der Klägerin abzugrenzen, die auf der ersten Seite aufscheinende Feder spiegelverkehrt dargestellt hat. Dieser Prospekt, der demjenigen der Klägerin im übrigen, insbesondere auch in der Farbgebung, - abgesehen davon, daß hier die Firma der Beklagten und nicht die der Klägerin aufgedruckt ist - völlig entspricht, hat folgendes Aussehen:

Abbildung nicht darstellbar!

Am 2.Mai 1989 verwendete die Beklagte neuerlich Briefpapier mit dem schon wiedergegebenen Kopf, der die in weißer Farbe gehaltenen Großbuchstaben "TCM" in einem schwarzen Feld aufwies. Der Verkäufer der Beklagten Friedrich K*** verwendet eine Geschäftsvisitenkarte, in der oberhalb der Firma "B***+Co" gleichfalls die weiße Buchstabenreihe "TCM" in einem schwarzen Feld zu sehen ist.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte durch die Gestaltung ihres Briefkopfes, von Prospekten und Visitenkarten den unrichtigen Anschein erweckt habe, sie sei der befugte Generalvertreter der TCM T*** U*** Company Ltd., der Käufer ihrer TCM-Neumaschinen könnte - obwohl für diese der Anspruch auf Werksgarantie dadurch verwirkt sei, daß bei ihnen die Original-Beschilderung entfernt und die in den Rahmen eingestempelten Produzentennummern ausgeschliffen seien - die Garantie eines autorisierten Vertragshändlers erlangen, sowie daß die Beklagte einen Werbeprospekt der Klägerin ohne deren Zustimmung nachgemacht habe, damit an den von der Klägerin mitgetragenen Herstellungskosten schmarotze und gleichzeitig abermals den Eindruck erwecke, autorisierter Händler von T*** zu sein, begehrt die Klägerin zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr

1. die Buchstabenkombination "TCM" in der Weise eines Markenbildes oder in sonstiger Form, die den unrichtigen Anschein erweckt, daß die Beklagte ein Vertragshändler der TCM T*** U*** Company Ltd. sei, zu verwenden; dies insbesondere auf Briefpapier, Prospekten und Visitenkarten;

2. fabriksneue TCM-Gabelstapler ohne ausdrücklichen Hinweis darauf, daß für diese Geräte keine Werksgarantie des Herstellers verschafft werden kann, anzubieten;

3. den Prospekt Beilage M zu verwenden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Da die Bezeichnung "TCM" in Österreich markenrechtlich nicht geschützt sei, sei sie zu ihrer Verwendung beim Vertrieb von TCM-Gabelstaplern in Österreich berechtigt. Ihre im Schreiben vom 30.März 1989 gemachte Zusicherung könne nicht als Verpflichtungserklärung dahin aufgefaßt werden, daß sie die Bezeichnung "TCM" endgültig nicht mehr auf ihrem Briefpapier aufscheinen lasse. Die Beklagte verfüge über ein umfangreiches Ersatzteillager und ein geschultes Personal für Reparaturen von TCM-Gabelstaplern; sie habe nie eine Original-Werkstattgarantie angeboten, ihren Kunden aber die branchenübliche österreichische Gewährleistung geboten. Ihr könne niemand verwehren, die Original-TCM-Prospekte zu verwenden, zumal in ihrem Prospekt die Feder anders dargestellt werde als in den der Klägerin.

Der Erstrichter wies den Sicherungsantrag ab. Die Buchstabenkombination "TCM" sei die Kurzbezeichnung eines Markenartikels der Gabelstaplerbranche. Die Beklagte verwende diese Bezeichnung nicht zur Kennzeichnung ihrer eigenen oder anderer nicht von der Herstellerfirma T*** stammender Erzeugnisse; sie betreibe vielmehr wie die Klägerin den Handel mit TCM-Gabelstaplern. Diese Handelstätigkeit entspreche den Regeln des lauteren Wettbewerbs. Die Beklagte sei auch berechtigt, auf ihren Geschäftsunterlagen darauf hinzuweisen, daß sie TCM-Produkte verkaufe. Da die Klägerin keinen ausschließlichen Anspruch auf den Handel mit TCM-Gabelstaplern habe, sei Punkt 1 des Sicherungsantrages nicht berechtigt. Die Werksgarantie eines in Japan ansässigen Unternehmens sei mit Rücksicht auf die komplizierte Rechtsdurchsetzung faktisch und kaufmännisch wertlos; es sei daher nicht erforderlich, darauf hinzuweisen, ob eine solche Werksgarantie verschafft werden könne. Aus diesem Grund sei auch Punkt 2 des Sicherungsantrages abzuweisen. Die Stellung der Klägerin als Generalvertreterin gebe ihr nicht das Recht, in Österreich ein Monopol beim Handel mit TCM-Gabelstaplern zu errichten und andere Mitbewerber beim Vertrieb solcher Waren zu behindern und zu knebeln. Die Klägerin, die ihren Prospekt selbst in der Bundesrepublik Deutschland gekauft habe, habe nicht nachgewiesen, welche weiteren Rechte ihr sonst noch zustehen sollten, die einer Verwendung des Prospektes Beilage M durch die Beklagte entgegenstünden. Damit erweise sich auch Punkt 3 des Sicherungsantrages als unberechtigt.

Das Rekursgericht gab dem Sicherungsantrag in seinen Punkten 2. und 3. zur Gänze statt; zu Punkt 1 verbot es der Beklagten, die Buchstabenkombination "TCM" in der Weise eines Markenbildes oder in sonstiger Form, die den unrichtigen Anschein erwecke, daß die Beklagte ein Vertragshändler der TCM T*** U*** Company Ltd. sei, insbesondere auf Briefpapier und Visitenkarten, zu verwenden; das Mehrbegehren, der Beklagten auch zu verbieten, beim Vertrieb, beim Handel sowie bei Service- und Reparaturleistungen von TCM-Maschinen die Buchstabenkombination "TCM" in der Weise eines Markenbildes oder in sonstiger Weise, insbesondere auf Prospekten, zu verwenden, wies es ab. Es sprach aus, daß der von der Abänderung betroffene Wert des Beschwerdegegenstandes S 15.000 und der Wert des gesamten Beschwerdegegenstandes S 300.000 übersteige. Im Zuge der außergerichtlichen Korrespondenz zwischen den Rechtsanwälten der Streitteile habe die Klägerin ein vertragliches Unterlassungsrecht erworben. Die Beklagte habe sich verpflichtet, die Bezeichnung "TCM" auf ihrem Briefpapier zu unterlassen. Diese Verpflichtung beziehe sich auch auf die Visitenkarten ihrer Verkäufer, nicht aber auf Prospekte; ein diesbezüglicher Anspruch der Klägerin könnte höchstens aus dem Gesetz selbst abgeleitet werden. Der Beklagten könne es aber als Handels- und Reparaturbetrieb nicht vewehrt werden, in ihrer Werbung darauf hinzuweisen, daß sie sich auf den Vertrieb und die Reparatur technischer Geräte bestimmter Marken spezialisiert habe. Ein Eingriff in das Ausschließlichkeitsrecht eines Markeninhabers wäre nur dann anzunehmen, wenn durch die Art und Weise der Verwendung des fremden Zeichens bei den beteiligten Verkehrskreisen der falsche Eindruck entstehen könnte, daß der Händler (Inhaber der Reparaturwerkstätte) selbst Markeninhaber oder ein mit diesem durch vertragliche oder organisatorische Beziehungen verbundener Händler sei. Der Beklagten könne somit nicht untersagt werden, in Werbeprospekten auf ihre Spezialisierung auf TCM-Gabelstapler hinzuweisen.

Mit dem Ausschleifen der Original-Seriennummern des Herstellers auf den TCM-Gabelstaplern wolle die Beklagte offenbar verschleiern, woher sie diese fabriksneuen Gabelstapler bezogen habe; dadurch verliere der Käufer seinen Anspruch auf Werksgarantie. Die Beklagte sei verpflichtet, ihre Käufer über diesen Umstand aufzuklären, weil einer solchen Information nach der Verkehrsauffassung eine besondere Bedeutung zukomme. Da im Wirtschaftsleben wegen des Insolvenzrisikos nie die Sicherheit bestehe, daß ein Vertragspartner, zB ein Maschinenhändler, in jedem Fall selbst zur Gewährleistung imstande sei, habe eine Werksgarantie für den Käufer einer neuen Maschine immer praktische Bedeutung. Beim Verkauf eines fabriksneuen TCM-Gabelstaplers erwecke daher das Verschweigen der fehlenden Herstellergarantie einen unrichtigen Gesamteindruck. Die unvollständigen Angaben der Beklagten beim Angebot fabriksneuer TCM Gabelstapler seien daher irreführend und sittenwidrig. Die Beklagte habe die Nachbildung des Prospektes der Klägerin, Beilage L, dadurch zugegeben, daß sie ausgeführt habe, sie habe zur Abgrenzung von Prospekten der Klägerin eine bestimmte Abweichung vorgenommen. Bei einem Vergleich beider Prospekte ergebe sich jedoch, daß diese einander verwechselbar ähnlich seien; offenbar habe der Prospekt der Klägerin als Druckvorlage für Beilage M gedient. Die unmittelbare Übernahme eines fremden Werbemittels sei sittenwidrig, wenn jemand bewußt eine fremde Werbung übernehme, um deren Vorteile auf Kosten seines Mitbewerbers für sich auszunützen. Beilage M sei eine solche Nachahmung des Prospektes der Klägerin; die Beklagte habe daher gegen die guten Sitten verstoßen. Gegen den abändernden Ausspruch des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluß des Erstrichters wiederherzustellen.

Die Klägerin beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Ob das Rekursgericht zu Recht davon ausgegangen ist, daß die Klägerin Punkt 1 ihres Unterlassungsbegegehrens auch auf eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten gestützt habe und eine solche Verpflichtung zu bejahen sei, muß nicht untersucht werden. Dem Sicherungsantrag könnte nämlich auf Grund eines bloß vertraglichen Anspruches nicht stattgegeben werden, weil die Klägerin nicht behauptet und bescheinigt hat, daß eine Gefährdung im Sinne des § 381 EO vorliege. Nach § 24 UWG können aber einstweilige Verfügungen ohne die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nur zur Sicherung der im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung erlassen werden. Das Schicksal des Sicherungsantrages hängt demnach davon ab, ob der Klägerin der geltend gemachte Anspruch schon auf Grund des Gesetzes zusteht. Das ist zu bejahen:

Eine Angabe ist nicht nur dann im Sinne des § 2 UWG zur Irreführung geeignet, wenn sie objektiv nicht den Tatsachen entspricht, sondern auch schon dann, wenn ihr trotz sachlicher Richtigkeit von einem nicht unerheblichen Teil jener Personen, an die sie sich wendet, etwas Unrichtiges entnommen werden kann; dabei muß der Werbende im Fall der Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer auch die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (SZ 47/31; ÖBl 1983, 78 uva). Mit Recht vertritt die Klägerin die Ansicht, daß die Beklagte die Buchstabenkombination "TCM" in einer Weise verwendet, die - zumindest bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise - den Eindruck erwecken kann, die Beklagte stehe in einem vertraglichen Verhältnis zur japanischen Erzeugerfirma TCM T*** U*** Company Ltd. Sie hat sich nämlich nicht damit begnügt, - zulässigerweise (ÖBl.1965, 68; ÖBl.1985, 102; ÖBl.1985, 158) - anzukündigen, daß sie (auch) TCM-Maschinen vertreibe und repariere; vielmehr hat sie die Buchstabenfolge "TCM" in ihren Briefköpfen und auf einer Visitenkarte in einer besonderen, dem von der japanischen Erzeugerin und der Klägerin markenmäßig verwendeten Zeichen (Beilage B) täuschend ähnlichen Weise benützt. Damit konnte aber bei den beteiligten Verkehrskreisen der unrichtige Eindruck entstehen, die Beklagte sei entweder der Markeninhaber selbst oder ein mit diesem durch vertragliche oder organisatorische Beziehungen verbundenes Unternehmen (ÖBl.1965, 68; ÖBl.1985, 158). Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von demjenigen, welcher der von der Beklagten zitierten Entscheidung ÖBl.1965, 68 zugrunde gelegen war: Dort hatte nämlich der Beklagte weder das Wappenschild mit der Aufschrift "Ford-Dienst" noch das sogenannte "Ford-Oval" in "Ford-Schrift" bei seiner Werbung benützt; er hatte vielmehr nur - wahrheitsgemäß - zum Ausdruck gebracht, daß er u.a. Ford-Fahrzeuge repariere. Auch im Fall der Entscheidung ÖBl.1985, 158 hatte der dort Beklagte das Markenwort "Ford" nicht in der bekannten, markentypischen Schreibweise, sondern immer nur in Blockbuchstaben gebraucht und dabei auch die charakteristische Farbkombination blau-weiß vermieden; er hatte für die Bezeichnung "Ford" die gleiche Schreibweise gewählt wie für eine andere Automarke.

Da der vom Beklagten erweckte Anschein, mit der Erzeugerfirma "TCM" in vertraglicher oder organisatorischer Verbindung zu stehen, den Tatsachen nicht entspricht, verstößt die von der Klägerin beanstandete Verwendung des Zeichens "TCM" gegen § 2 UWG. Soweit die Beklagte meint, dieser Teil des Sicherungsantrages hätte schon wegen Verjährung abgewiesen werden müssen, übersieht sie, daß sie in erster Instanz Verjährung nicht eingewendet hat; auf die Verjährung ist aber von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen (§ 1501 ABGB). Im übrigen hat die Beklagte auch für das Schreiben vom 2.5.1989, Beil. ./.N, einen Briefkopf verwendet, der in seinem Schriftbild jenem ihres Schreibens vom 8.4.1988 entsprach; ob "TCM" in einem roten Rechteck geschrieben war (und auf Beilage ./.N nur deshalb ein schwarzes Rechteck zu sehen ist, weil es sich dabei um eine Ablichtung handelt), ist ohne Bedeutung, entspricht doch auch die Einordnung der Buchstaben "TCM" in ein schwarzes Rechteck dem von der Klägerin verwendeten Markenbild:

Das weitere Begehren, der Beklagten das Anbieten fabriksneuer TCM-Gabelstapler ohne ausdrücklichen Hinweis darauf zu verbieten, daß für diese Geräte keine Werksgarantie des Herstellers verschafft werden könne, hat die Klägerin darauf gestützt, daß bei den von der Beklagten als "Neumaschinen" vertriebenen Staplern die Original-Beschilderung entfernt und die in den Rahmen eingestempelten Produzentennummern ausgeschliffen seien, wodurch der Anspruch auf Werksgarantie verwirkt sei. Daß die Beklagte dieser Behauptung nicht mit einer konkreten Stellungnahme entgegengetreten ist, kann nur als Zugeständnis dieser von der Klägerin vorgebrachten Tatsachen angesehen werden (§ 267 Abs 1 ZPO; SZ 55/116). Zutreffend ist daher auch das Rekursgericht von diesen Tatsachen ausgegangen (S.55).

Die Beklagte meint, sie wäre deshalb nicht zur Aufklärung über das Fehlen der Werksgarantie verpflichtet gewesen, weil diesem Umstand keine Bedeutung zukomme. Die Klägerin habe selbst vorgebracht, daß die Werksgarantie nicht durch den Produzenten, sondern durch sie erfüllt werde; für den Konsumenten bestehe daher die praktische Bedeutung einer solchen Garantie ohnehin nur in der Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Händler. Dem ist nicht zu folgen:

Für den Käufer einer Maschine macht es sehr wohl einen Unterschied, ob er nur gegen seinen Vertragspartner gesetzliche Gewährleistungs- und vertragliche Garantieansprüche hat oder ob er daneben auch noch einen Garantieanspruch gegen den Produzenten hat. Abgesehen davon, daß der Verrtagspartner möglicherweise zu bestehen aufgehört hat oder wirtschaftlich nicht in der Lage ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen, ist es auch durchaus möglich, daß der Produzent oder sein inländischer Generalvertreter über ein umfangreicheres Ersatzteil %gar und besseres Fachwissen verfügt als der Händler. Daß trotz Erwerbes einer "Neumaschine" die im allgemeinen erwartete Werksgarantie nicht besteht, ist demnach ein Umstand, über den im geschäftlichen Verkehr eine entsprechende Information erwartet wird. Kommt aber einer bestimmten Tatsache nach der Verkehrsauffassung eine solche Bedeutung zu, daß die Nichterwähnung dieses Umstandes geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, dann ist der Unternehmer zur Aufklärung verpflichtet (ÖBl.1985, 101 mwN). Da die Beklagte - zugegebenermaßen - ihre Kunden nicht darüber unterrichtet, daß für die von ihr vertriebenen TCM-Neumaschinen keine Werksgarantie besteht, führt sie demnach das Publikum - zumindest zu einem nicht unerheblichen Teil - in Irrtum (§ 2 UWG).

Auf kartellrechtliche Fragen hatte das Rekursgericht entgegegen der Meinung der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht einzugehen, zumal die Beklagte in erster Instanz nicht einmal behauptet hat, es gebe eine "Vereinbarung bzw. Verhaltensweise", durch die Käufer parallel eingeführter Waren hinsichtlich der Herstellergarantie eingeschränkt würden. Auch die Klägerin hat sich nicht gegen den Parallelimport gewandt, sondern nur - unwidersprochen - vorgetragen, daß die Werksgarantie durch Ausschleifen und Beseitigen von Originalzeichen der Herstellerin verwirkt werde.

Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie sich gegen das Verbot wendet, den Prospekt Beilage M zu verwenden. Sie hält den Ausführungen des Rekursgerichtes lediglich unter Berufung auf ÖBl 1989, 99 entgegen, daß der Markenberechtigte bzw. der Alleinvertriebsberechtigte nicht die Befugnis habe, die Werbung für eine befugterweise mit der Marke versehene und in Verkehr gebrachte Originalware mit den vom Markeninhaber für die betreffende Ware hergestellten und gewidmeten Werbemitteln zu untersagen. Daraus ist aber für die Beklagte nichts zu gewinnen: Sie hat in erster Instanz selbst nicht behauptet, daß sie von der Erzeugerin (Markeninhaberin) oder ihrer Alleinvertriebsberechtigten hergestellte Werbemittel verwendet habe; ihr Vorbringen ist vielmehr dahin zu verstehen, daß sie die von der Klägerin verwendeten (und bezahlten) Werbemittel als Vorlage für ihre eigenen, mit geringfügigen, kaum ins Auge fallenden Abweichungen versehenen Prospekte benützt habe. Der Behauptung, daß sie sich damit eigene Kosten erspart habe (S.6), ist sie nicht entgegengetreten; auch diese Tatsache muß demnach als zugestanden gewertet werden (§ 267 Abs 1 ZPO). Damit liegen aber die vom Rekursgericht aufgezeigten Voraussetzungen einer sittenwidrigen unmittelbaren Übernahme eines fremden Werbemittels vor (ÖBl.1989, 99 mwN).

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 2 EO, §§ 41, 50, 52 ZPO; jener über die Kosten der Reviisonsrekursbeantwortung nach § 393 Abs 1 EO.