TE OGH 1989/12/19 4Ob135/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Seantspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sieglinde T***, Inhaberin des Immobilienmakler- und Immobilienverwaltungsunternehmens "I*** B***", Graz, Gartengasse 19, vertreten durch Dr. Christian Moser, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei R***-S*** FÜR S***

S*** R*** Gesellschaft mbH, Graz,

Albrechtgasse 6, vertreten durch DDr. Walter Barfuß und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert: 340.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 20. Juli 1989, GZ 4 a R 140/89-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. März 1989, GZ 9 Cg 350/88-11 abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schulidg, der beklagten Partei die mit 12.364,20 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 2.060,70 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte betreiben das konzessionierte Gewerbe der Immobilienmakler. Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen bezeichnet sich die Beklagte im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in von ihr aufgegebenen Vermittlungsinseraten in der Tageszeitung "K*** Z***", der Zeitschrift "L*** A***" sowie in dem Wirtschaftsmagazin "G***" als "S Real Service" (auch "Das S Real Service"), wobei der Buchstabe "S" die charakteristische Form des "offiziellen"

Sparkassenemblems aufweist:

Abbildung nicht darstellbar!

Dieselbe Bezeichnung verwendet die Beklagte auch als Aufschrift ihres Firmenlokals an ihrem Sitz in Graz, Albrechtgasse 6. Mit der Behauptung, daß die Beklagte durch die Verwendung einer solchen schlagwortartigen Abkürzung ihrer Firma in Verbindung mit dem Sparkassenemblem dem Publikum vortäusche, sie sei eine Sparkasse oder die Abteilung einer Sparkasse, welche Kundendienstleistungen - insbesondere auch in Form unentgeltlicher Beratung in Realangelegenheiten - erbringe, was aber tatsächlich bei der Beklagten als vollkommen eigenständigem Unternehmen, das möglicherweise in einem Naheverhältnis zu den Sparkassen stehe, nicht der Fall sei, beantragt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr, insbesondere in der Werbung bei Einschaltungen in Zeitschriften und Tageszeitungen, zu unterlassen, sich als "S-Real-Service" unter Verwendung des "offiziellen" Sparkassenemblems zu bezeichnen; außerdem verlangt die Klägerin die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil der Tageszeitung "K*** Z***", in der Zeitschrift "L*** A***" und im Wirtschaftsmagazin "G***". Das beanstandete Verhalten der Beklagten sei "irreführend und wettbewerbswidrig"; entgegen den "Ausübungsregeln für Immobilienmakler" sei aus der abgekürzten Bezeichnung auch nicht ersichtlich, daß es sich bei der Beklagten um einen Realitätenvermittler handle.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Der von ihr verwendeten Kurzbezeichnung fehle jede Irreführungseignung; das Bildzeichen "S" signalisierte lediglich ihr tatsächlich bestehendes Naheverhältnis zu den österreichischen Sparkassen. Diese seien entweder selbst oder insgesamt über ihr Spitzeninstitut "G***" zu 100 % am Stammkapital von zwei Gesellschafterinnen der Beklagten beteiligt; die dritte Gesellschafterin der Beklagten sei die S*** S***. Der dem Publikum vermittelte

Eindruck über die Sektorzugehörigkeit der Beklagten ("Sparkassensektor") sei daher zutreffend und keineswegs irreführend, zumal dem Ersichtlichmachen einer solchen Zugehörigkeit durchaus nichts Ungewöhnliches anhafte. Auch dem Bereich des "Raiffeisensektors" zugehörige Immobilienmakler ließen dies durch Verwendung des "R***"-

Zeichens erkennen. Im übrigen sei die von der Beklagten verwendete Kurzbezeichnung "Das S-Real-Service" eine Marke ihrer Hauptgesellschafterin und das charakteristische "S" markenrechtlich für die "G***" geschützt; die Beklagte verwende beide Zeichen mit Zustimmung der jeweiligen Rechtsinhaber. Die Wortkombination "Real-Service" sei gleichfalls nicht täuschungsfähig, weil dem Publikum damit deutlich gemacht werde, daß ein Dienstleistungsunternehmen im Realitätenbereich vorliege; "Service" vermittle in diesem Zusammenhang insbesondere auch nicht den Eindruck, daß die Beklagte ausschließlich kostenlose Leistungen erbringe. Da aus der Kurzbezeichnung deutlich hervorgehe, daß es sich bei der Beklagten um eine gewerbsmäßige Immobilienmaklerin handle, könnten die angesprochenen Interessentenkreise keineswegs den Eindruck einer unentgeltlichen Vermittlungstätigkeit gewinnen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen - unstrittigen -

Sachverhalt hinaus noch folgendes fest:

Am Stammkapital der Beklagten sind die R***-S***

R*** Gesellschaft mbH mit 50 % sowie die RS-B*** mbH und die S*** S*** zu

je 25 % beteiligt.

Die R***-S*** R*** Gesellschaft mbH ist

Inhaberin der folgenden, beim österreichischen Patentamt zu Nr 115.566 mit dem Anmeldungstag 19. September 1986, Beginn der Schutzdauer 26. März 1987, unter anderem auch für die Klasse 36:

Versicherungsberatung, Kreditvermittlung, Liegenschaftsschätzungen und Realitätenvermittlung registrierten Wortmarke:

Abbildung nicht darstellbar!

Rechtlich war das Erstgericht der Meinung, daß ein Verstoß gegen § 2 UWG vorliege, weil ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der mit der Kurzbezeichnung "S-Real-Service" angesprochenen Verkehrskreise nicht nur eine organisatorische Verbindung der Beklagten mit den Sparkassen annehmen, sondern auch den Eindruck gewinnen werde, daß dort Leistungen zwar nicht unentgeltlich, aber doch zu günstigeren Preisen als bei anderen Realitätenvermittlern erhältlich seien. Entscheidend sei dabei nicht die Frage, ob die Kurzbezeichnung suggeriere, daß die Beklagte ihre Vermittlungsgeschäfte unentgeltlich oder zu günstigeren preisen als im üblichen Realitätenhandel durchführe; es gehe viemehr darum, daß sie den unrichtigen Eindruck eines Preisvorteils gegenüber den mit Gewinnabsicht geführten Konkurrenzunternehmen erwecke, weil die Dienstleistungen der Beklagten - ebenso wie solche im Bankensektor "naturgemäß" unter dem Schlagwort "Service" angeboten würden - nicht von Gewinnabsicht getragen seien.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 300.000 S übersteige. Die beanstandete Kurzbezeichnung der Beklagten - die im übrigen exakt der registrierten Marke ihrer Hauptgesellschafterin entspreche - sei nicht zur Irreführung geeignet; sie vermittle auch nicht den Eindruck eines unentgeltlichen Services. Die Klägerin habe sich in erster Instanz ausschließlich auf den irreführenden Eindruck einer unentgeltlichen Nebenleistung berufen, nicht aber auf die vom Erstgericht angenommene Irreführungseignung über einen allfälligen Preisvorteil im Vergleich zu "mit Gewinnabsicht geführten" Konkurrenzunternehmungen; davon abgesehen enthielten insbesondere die Inserate auch keinen Anhaltspunkt in dieser Richtung. Ein Verstoß der Beklagten gegen § 2 UWG sei somit nicht zu erkennen. Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, dem Rechtsmittel der Klägerin nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Mit ihrer Mängelrüge macht die Klägerin keinen Verstoß des Berufungsgerichtes gegen prozessuale Rechtsnormen geltend; sie behauptet vielmehr angebliche Feststellungsmängel, die jedoch aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu rügen sind. Entgegen der Meinung der Rechtsmittelwerberin läßt aber der festgestellte und überwiedend sogar unstrittige Sachverhalt bereits eine abschließende rechtliche Beurteilung zu, so daß die von ihr gewünschten ergänzenden Feststellungen in bezug auf das Registerverfahren sowie zum Vorbringen der Beklagten über die ihre Gesellschafterinnen und die "G***" betreffenden Beteiligungsverhältnisse und über das Bestehen allfälliger Markenrechte Dritter am sogenannten "Sparkassen-S" entbehrlich sind. Die Klägerin beharrt im übrigen auf ihrer Ansicht, daß die Beklagte durch die Verwendung der beanstandeten Kurzbezeichnung das solcherart angesprochene Publikum sehr wohl in Irrtum führe, weil es den Eindruck gewinnen müsse, es handle sich um eine Sparkasse oder um eine Abteilung einer Sparkasse. Dadurch würden die Kunden zugunsten des Angebotes der Beklagten beeinflußt, weil breiteste Bevölkerungsschichten gerade den Banken und Sparkassen eine besondere Seriosität und Korrektheit zubilligten; überides werde durch die Verwendung des Schlagwortes "Service" der unrichtige Eindruck erweckt, daß die Beklagte unentgeltliche Leistungen, zumindest aber ein günstigeres Angebot als alle übrigen Immobilienmakler erbringe. Diesen Ausführungen ist jedoch folgendes entgegenzuhalten:

Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß eine schlagwortartige Abkürzung der Firma in der Werbung und bei öffentlichen Ankündigungen handelsrechtlich zulässig ist (SZ 48/125); sie ist auch wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn durch sie weder eine Täuschung des Publikums über die eigenen geschäftlichen Verhältnisse im Sinne des § 2 UWG hervorgerufen wird noch eine Verwechslungsgefahr mit besonderen Bezeichnungen eines Unternehmens bestehen kann, deren sich ein anderer befugterweise bedient (§ 9 UWG). Da die Klägerin aber keine Verletzung eigener Kennzeichenrechte durch die Beklagte zu behaupten vermag, ist sie zur Geltendmachung einer mit dem Gebrauch fremder Marken oder sonstiger Geschäftsbezeichnungen allenfalls verbundenen Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 UWG nicht legitimiert (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 280). Ihr Unterlassungsanspruch ist daher ausschließlich nach § 2 UWG zu beurteilen. Auch im Gebrauch einer Unternehmensbezeichnung - also insbesondere auch einer Firma oder einer schlagwortartigen Firmenabkürzung - kann eine Angabe im Sinne des § 2 UWG liegen; sie ist dann wettbewerbswidrig, wenn sie den Verkehr über die Art des Unternehmens oder Betriebes irreführen kann (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht15, 1063 Rz 19 zu § 3 dUWG, 1267 Rz 367 zu § 3 dUWG). Der Klägerin ist beizupflichten, daß durch die Verwendung der Firmenschlagworte "Real-Service" in Verbindung mit dem charakteristischen "S", das als Sparkassen-Symbol weithin bekannt ist, der Verkehr den Eindruck gewinnen kann, daß es sich bei der Beklagten um eine Sparkasse oder um eine Abteilung einer Sparkasse handelt, die auch Dienstleistungen eines Immobilienmaklers anbietet. Nun ist zwar die Beklagte tatsächlich weder eine Sparkasse noch eine selbständige Abteilung einer Sparkasse; sie steht jedoch - wie sich schon aus ihrer vollen Firma und auch aus den von der Klägerin gar nicht ernstlich in Zweifel gezogenen Beteiligungsverhältnissen ihrer Gesellschafter ergibt - mit den österreichischen Sparkassen insgesamt und speziell mit der S*** S*** in einem organisatorischen und wirtschaftlichen Zusammenhang und ist daher als ein dem Sparkassensektor zugehöriges Unternehmen anzusehen. Daraus folgt aber, daß die Kurzbezeichnung der Beklagten in Verbindung mit dem charakteristischen "Sparkassen-S" gar nicht geeignet sein kann, einen nach § 2 UWG beachtlichen Irrtum auszulösen, weil der dadurch beim Publikum allenfalls hervorgerufene, wenngleich unrichtige Eindruck, die Beklagte sei eine Sparkasse oder eine selbständige Abteilung einer Sparkasse, im Hinblick auf das tatsächlich bestehende Naheverhältnis der Beklagten zu den Sparkassen nicht mehr relevant wäre. Eine Angabe verstößt nämlich nur dann gegen § 2 UWG, wenn die durch sie bewirkte Täuschung geeignet ist, den Entschluß der angesprochenen Interessenten, sich mit dem Angebot des Werbenden näher zu befassen, zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen (SZ 54/97; ÖBl 1987, 18; WBl 1988, 121; MR 1989, 141 uva). Diese Voraussetzung fehlt aber hier schon deshalb, weil die Beklagte tatsächlich ein dem Sparkassensektor zugehöriges Unternehmen ist und der Verkehr nicht nur im allgemeinen, sondern insbesondere auch beim Handeln mit Immobilien, bei der Vermittlung von Verkehrsgeschäften über Grundstücke, Wohnungen, Geschäftsräume und Unternehmen sowie bei der Vermittlung von Hypothekardarlehen (§ 259 Abs 1 GewO 1973) dem Unterschied, ob die Sparkasse selbst (bzw eine ihrer Abteilungen) oder ein mit den Sparkassen organisatorisch und wirtschaftlich verbundenes Unternehmen Leistungen als Immobilienmakler erbringt, keine wesentliche Bedeutung beimessen wird. Der beanstandeten Kurzbezeichnung der Beklagten unter gleichzeitiger Verwendung des charakteristischen "Sparkassen-S" fehlt somit die erforderliche Eignung, einen nach § 2 UWG beachtlichen Irrtum auszulösen (vgl MR 1987, 181); die Beklagte hat schon deshalb nicht gegen § 2 UWG verstoßen.

Dem Berufungsgericht ist aber auch kein Rechtsirrtum unterlaufen, wenn es der Meinung der Klägerin, daß durch die Verwendung des Firmenschlagwortes "Service" beim Publikum der Eindruck der Unentgeltlichkeit der von der Beklagten angebotenen Leistungen entstehe, nicht gefolgt ist. Da die Beklagte dieses Schlagwort nicht für sich allein verwendet, sondern sich und ihre Tätigkeit als "Real-Service" bezeichnet, kann der Verkehr daraus nur entnehmen, daß sie einen "Kundendienst" im Zusammenhang mit Realitäten anbietet (vgl Duden, Deutsches Universalwörterbuch 1152). Daß ihre Leistungen über die bloße Beratungstätigkeit hinaus auch im eigentlichen Leistungsbereich der Vermittlung oder des Abschlusses von Verkehrsgeschäften über Grundstücke, Wohnungen, Geschäftsräume und Unternehmen unentgeltlich wären, kann der beanstandeten Kurzbezeichnung selbst von einem durchschnittlichen Interessenten bei nur flüchtiger Betrachtung nicht entnommen werden; dies umso weniger, als die Bezeichnung "Service" außerhalb des gastronomischen Bereiches schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Bedeutung einer (durchaus auch entgeltlichen; vgl demgegenüber die Bezeichnung "Gratis-Service") Wartung und/oder Reparatur (zB von Maschinen, elektronischen Geräten, Autos) gewonnen hat (Duden, Bedeutungswörterbuch2, 583). Soweit die Klägerin an ihrer erstmals im Berufungsverfahren aufgestellten Behauptung festhält, die Beklagte erwecke mit dieser Kurzbezeichnung auch den unrichtigen Eindruck, daß sie zumindest ein (preislich) günstigeres Angebot als alle übrigen Immobilienmakler unterbreite, ist dieses Vorbringen als unzulässige Neuerung unbeachtlich. Die Klägerin hat nämlich in erster Instanz niemals behauptet, daß die Beklagte etwa die bloße Beratung von Interessenten in Realangelegenheiten nicht kostenlos durchführe oder daß alle übrigen Immobilienmakler hiefür bereits ein Entgelt verlangten; noch viel weniger läßt sich ihrem erstinstanzlichen Vorbringen entnehmen, ob die Provisionssätze der Beklagten denen der übrigen Immobilienmakler entsprechen. Da somit die von der Beklagten verwendete Kurzbezeichnung entgegen der Meinung der Klägerin nicht zur Irreführung geeignet ist, mußte der Revision ein Erfolg versagt bleiben. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.