TE OGH 1990/1/9 10ObS364/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Angst als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag.Robert Renner (AG) und Dr.Josef Fellner (AG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Karl P***, Pensionist, 8625 Turnau 20, vertreten durch Dr.Kurt Klein und Dr.Paul Wuntschek, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei S*** DER G***

W***, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ausgleichszulage, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27.April 1989, GZ 7 Rs 29/89-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 10.August 1988, GZ 21 Cgs 21/88-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juli bis 31.Dezember 1987 die Ausgleichszulage in der Höhe von S 3.003,30 monatlich und ab 1.Jänner 1988 einen Vorschuß auf die Ausgleichszulage in der Höhe von S 3.107,-- monatlich, und zwar die bereits fällig gewordenen Beträge innerhalb von 14 Tagen und die erst fällig werdenden Beträge am Ersten eines jeden Monats im vorhinein zu bezahlen.

Das Mehrbegehren auf Bezahlung der Ausgleichszulage ab 1.Jänner 1988 wird abgewiesen."

Die beklagte Partei ist ferner schuldig, dem Kläger die mit S 3.087,-- (darin S 514,50 Umsatzsteuer und keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei gewährt dem Kläger seit 1.5.1987 die Erwerbsunfähigkeitspension. Sie betrug im Jahr 1987 3.969,70 S. Mit Bescheid vom 3.11.1987 entschied sie, daß dem Kläger zu seiner Erwerbsunfähigkeitspension ab 1.5.1987 eine Ausgleichszulage nicht gebührt. Sie ging bei Erlassung dieses Bescheides davon aus, daß die Ehefrau des Klägers einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb mit einem Einheitswert zum 1.1.1979 von 296.000 S führt. Durch die Pension und das gemäß § 149 Abs 5 GSVG zu berücksichtigende Nettoeinkommen von 12.829 S monatlich werde der für die beiden Ehegatten maßgebende Richtsatz überschritten.

Der Kläger begehrte, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, bei der Ermittlung seiner Ausgleichszulage die Pauschaleinkünfte seiner Ehefrau mit ausgewiesenen Verlusten aus einem Gewerbebetrieb auszugleichen und ihm ab dem Pensionsstichtag die Ausgleichszulage in der gesetzlichen Höhe zu bezahlen. Er habe bis zum Pensionsstichtag gemeinsam mit seiner Ehefrau ein Gasthaus betrieben. Der Betrieb habe einen Verlust gebracht. Die Einkünfte aus der Land- und Forstwirtschaft seien mit diesem Verlust auszugleichen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und trug der beklagten Partei gemäß § 89 Abs 2 ASGG eine vorläufige Zahlung von 3.000 S monatlich auf. Es stellte im wesentlichen folgendes fest:

Der Kläger betrieb gemeinsam mit seiner Ehefrau in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Gastwirtschaft. Der Betrieb wurde ab 1.5.1987 von der Ehefrau des Klägers als Einzelunternehmen und wird seit November 1987 in der Form einer Kommanditgesellschaft geführt. Komplementärin der Gesellschaft ist die Ehefrau des Klägers. Der Kläger ist Kommanditist und nicht am Gewinn, sondern nur am Verlust der Gesellschaft beteiligt. Der Verlust betrug im Jahre 1987 643.120,86 S. Der Grund für den Verlust besteht darin, daß langfristige Verbindlichkeiten von über 14 Millionen Schilling bestehen, die eine Zinsenbelastung von 1,5 Millionen Schilling jährlich mit sich bringen.

Rechtlich war das Erstgericht unter Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SSV-NF 1/21 der Meinung, daß das Einkommen der Ehefrau des Klägers aus der Land- und Forstwirtschaft mit dem aus dem Gewerbebetrieb entstandenen Verlust auszugleichen und bei der Ermittlung der Ausgleichszulage daher nicht zu berücksichtigen sei. Der Ausgleich sei auch mit einem pauschal anzurechnenden Einkommen aus der Land- und Forstwirtschaft zulässig, weil der Pauschalbetrag ein Ausdruck der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Betriebes sei und die Ausgleichszulage sicherstellen solle, daß dem Pensionsberechtigten und seiner Ehefrau ein Betrag in der Höhe des Richtsatzes zur Verfügung stehe. Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren ab. Aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SSV-NF 1/21 ergebe sich, daß die pauschal zu berücksichtigenden Einkünfte aus dem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb mit den Verlusten aus dem Betrieb der Gastwirtschaft nicht ausgeglichen werden dürften.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, es im Sinn der Bestätigung des Ersturteils abzuändern.

Die beklagte Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in der schon von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung SSV-NF 1/21 unter Hinweis auf den Wortlaut des § 149 Abs 3 GSVG und die Gesetzesmaterialien zur 29. ASVG-Nov. zur Neufassung des (dem § 149 Abs 3 GSVG entsprechenden) § 292 Abs 3 ASVG die Ansicht vertreten, daß bei der Feststellung des Anspruches auf Ausgleichszulage sämtliche Einkunftsarten einzubeziehen sind, und nur das Gesamtergebnis unter Berücksichtigung auch von Verlusten aus einzelnen Einkunftsarten der Entscheidung zugrundezulegen ist. Die Meinung, daß ein Ausgleich von Verlusten nur innerhalb einer Einkunftsart zulässig sei, wurde abgelehnt. Der erkennende Senat hält an dieser Auffassung fest. Er verkennt nicht, daß es dabei zu unbefriedigenden Ergebnissen kommen kann. Da in den in Betracht kommenden Bestimmungen (§ 292 Abs 3 ASVG, § 149 Abs 3 GSVG und § 140 Abs 3 BSVG) ausdrücklich der Ausgleich mit Verlusten vorgesehen ist, sieht er jedoch für eine andere Auslegung keine Möglichkeit, zumal die Gesetzesmaterialien (EBzRV der 29. ASVG-Nov. 404 BlgNR 13. GP 106) unklar und widersprüchlich sind (ebenso Binder in ZAS 1981, 91):

Zu der Wendung "Einkünfte in Geld oder Geldeswert nach Ausgleich mit Verlusten" heißt es, daß sie aus der Bestimmung des § 2 Abs 2 EStG 1967 stamme und auf die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit Bedacht nehme. Der zweite Halbsatz legt die Annahme nahe, daß die Verwendung des Wortes "Verlust" ein Versehen ist und daß damit die Betriebsausgaben (vgl. § 4 Abs 3 EStG 1967 und nunmehr EStG 1988) gemeint sind. Dem steht aber entgegen, daß Betriebsausgaben jene Aufwendungen sind, die durch den Betrieb veranlaßt sind (§ 4 Abs 4 EStG 1967 und 1988) und daß es an einer anderen Stelle der Erläuternden Bemerkungen heißt, bei Feststellung des Nettoeinkommens solle künftig der Abzug des zur Erzielung der Einkünfte notwendigen Aufwandes unterbleiben. Darunter würden aber gerade die Betriebsausgaben fallen. Ferner heißt es in den Erläuternden Bemerkungen, daß Werbungskosten nicht abgezogen werden dürfen. Dazu kommt, daß unter dem in der angeführten Wendung verwendeten Wort "Einkünfte" in den steuerrechtlichen Vorschriften der Überschuß der Einnahmen über die Betriebsausgaben oder Werbungskosten (vgl. § 2 Abs 4 und § 4 Abs 3 EStG 1967, 1972 und 1988) verstanden wird, wobei sich daran im Prinzip nichts ändert, wenn der Gewinn gemäß § 4 Abs 1 EStG 1967, 1972 oder 1988 durch den Vergleich des Betriebsvermögens zu ermitteln ist. Die Worte "Ausgleich mit Verlusten" fügen sich daher überhaupt nur dann widerspruchsfrei in den übrigen Gesetzestext ein, wenn man ihnen den Sinn beilegt, den sie in dem - in den Erläuternden Bemerkungen aus ausdrücklich zitierten - § 2 Abs 2 EStG 1967 (nunmehr 1988) haben, nämlich, daß ein Verlust, also ein Überschuß der Betriebsausgaben oder Werbungskosten über die Einnahmen, der sich aus einer Einkunftsart ergibt, mit anderen Einkünften, also mit dem Überschuß der Einnahmen über die Ausgaben oder Werbungskosten bei einer anderen Einkunftsart, auszugleichen ist, wobei dasselbe gilt, wenn der Gewinn gemäß § 4 Abs 1 EStG 1967, 1972 oder 1988 durch den Vergleich des Betriebsvermögens ermittelt wird. Sind aber bei der Feststellung des Anspruchs auf Ausgleichszulage Einkünfte mit einem Verlust auch dann auszugleichen, wenn er sich aus einer anderen Einkunftsart ergibt, dann besteht kein Grund, Einkünfte aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auszunehmen. Der hier anzuwendende § 149 Abs 3 GSVG, in dem der Verlustausgleich vorgesehen ist, enthält zwar (ebenso wie der entsprechende § 292 Abs 3 ASVG und § 140 Abs 3 BSVG) die Einschränkung "soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird" und es wird für die Ermittlung des Nettoeinkommens aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb im folgenden Abs 5 angeordnet, daß ihr 85 vH des Versicherungswertes des Betriebes nach § 23 BSVG zugrunde zu legen sind. Es ist aber anzunehmen, daß damit nur die Berechnung der Einkünfte aus dieser Einkunftsart gemeint ist, daß aber zum Ausgleich mit Verlusten aus anderen Einkunftsarten nichts gesagt werden sollte. Dafür spricht vor allem die schon in der Entscheidung SSV-NF 1/21 hervorgehobene ratio legis. Sie besteht darin sicherzustellen, daß ein Pensionsberechtigter (gemeinsam mit seinem Ehegatten) über ein Einkommen verfügt, das nach Ansicht des Gesetzgebers den für die Sicherung der Existenz erforderlichen Mindestbetrag erreicht. Die Pauschalierung der Einkünfte ändert aber nichts daran, daß sie dem Pensionsberechtigten nicht zur Verfügung stehen, wenn und soweit er (oder seine Ehefrau) bei einer anderen Erwerbsquelle Ausgaben bestreiten muß, welche die Einkünfte übersteigen und daher zu einem Verlust führen. Wie schon das Erstgericht zutreffend erkannte, sind auch die pauschalierten Einkünfte aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb Ausdruck der wirtschaftlichen Leistungskraft des Betriebsführers, weil sie sich über den Versicherungswert nach dem Einheitswert des Betriebes richten (vgl § 23 BSVG) und dieser wiederum von der Ertragsfähigkeit des Betriebes abhängt (vgl § 32 BewG). Die hier vertretene Ansicht folgt außerdem aus dem Gebot nach verfassungskonformer Auslegung der Gesetze (JBl 178, 438 ua), weil keine sachliche Rechtfertigung dafür besteht, Einkünfte aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb beim Ausgleich mit Verlusten anders als andere Einkünfte zu behandeln; dies würde dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen.

Der erkennende Senat ist daher der Meinung, daß bei der Feststellung des Anspruchs auf Ausgleichszulage auch dann, wenn der Pensionsberechtigte oder seine Ehefrau Einkünfte aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb beziehen, ein Ausgleich mit Verlusten aus anderen Einkunftsarten möglich und vorzunehmen ist. Ob dies in den Fällen der Pauschalierung der Einkünfte wegen der Aufgabe der Bewirtschaftung des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes (§ 292 Abs 8 ASVG, § 149 Abs 7 GSVG und § 140 Abs 7 BSVG) ebenfalls gilt, ist hier nicht zu prüfen. In der Entscheidung SSV-NF 1/21 hat der Oberste Gerichtshof zu der hier behandelten Frage zwar nicht ausdrücklich Stellung genommen, er hat jedoch mittelbar die - zur hier vertretenen gegenteilige - Ansicht gebilligt, die das Oberlandesgericht Wien als damaliges Höchstgericht in seiner Entscheidung SSV 21/32, wenn auch nicht als tragende Begründung, vertrat. Insoweit wird die angeführte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs nicht aufrecht erhalten. Der hier demnach vorzunehmende Verlustausgleich bedeutet, daß die Ehefrau des Klägers im Jahr 1987 kein Nettoeinkommen bezogen hat, weil der Verlust aus dem Gewerbebtrieb die Einkünfte aus dem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb überstieg. Für den Anspruch des Klägers auf Ausgleichszulage ist daher die Höhe seiner Pension und die Höhe des für ihn geltenden Richtsatzes nach § 150 Abs 1 lit a sub lit aa GSVG maßgebend. Dies ergibt für das Jahr 1987 einen Anspruch auf Ausgleichszulage in der Höhe von S 3.003,30 (= Richtsatz von S 6.973,-- gemäß BGBl 1986/564 minus Pension von S 3.969,70). Im Jahr 1988 würde der Ausgleichszulagenanspruch unter denselben Voraussetzungen S 3.107,-- monatlich betragen (= Richtsatz gemäß BGBl 1987/610 von S 7.168,-- minus der gemäß BGBl 1987/690 mit 1,023 aufgewerteten Pension von S 4.061,--).

Das Erstgericht hat das Klagebegehren gemäß § 89 Abs 2 ASGG erledigt. Dies war jedoch unrichtig. Die Anwendung dieser Gesetzesstelle setzt voraus, daß die Tatsachen, von denen der Grund des strittigen Anspruchs abhängt, von jenen verschieden sind, nach denen sich die Höhe dieses Anspruchs richtet. Besteht hingegen zwischen diesen Tatsachen kein Unterschied, hängt also der Grund des Anspruchs unmittelbar und untrennbar mit der Höhe des Anspruchs zusammen, so kann der im § 89 Abs 2 ASGG angeführte Fall nicht eintreten, daß das Klagebegehren dem Grund und der Höhe nach bestritten ist und sich ergibt, daß das Klagebegehren in einer zahlenmäßig noch nicht bestimmten Höhe gerechtfertigt ist. Ohne Feststellung der Höhe des Anspruchs kann nämlich in einem solchen Fall nicht gesagt werden, ob der Anspruch dem Grund nach besteht. Das Gesagte trifft im allgemeinen gerade auf den Anspruch auf Ausgleichszulage zu, weil er gemäß § 149 Abs 1 GSVG (§ 292 Abs 1 ASVG, § 140 Abs 1 BSVG), vom Aufenthalt im Inland abgesehen, nur besteht, wenn die Pension zuzüglich eines aus übrigen Einkünften des Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und bestimmter Unterhaltsansprüche die Höhe des maßgebenden Richtsatzes nicht erreicht, und weil gemäß § 153 Abs 1 GSVG (§ 296 Abs 1 ASVG, § 144 Abs 1 BSVG) die Höhe der Ausgleichszulage vom Unterschied zwischen der Summe aus Pension, Nettoeinkommen und den Unterhaltsansprüchen einerseits und dem Richtsatz abhängt. Sieht man von dem Fall ab, in dem bloß strittig ist, ob sich der Pensionsberechtigte im Inland aufhält oder in dem auf Grund unbestrittener Tatsachen feststeht, daß der Pensionsberechtigte Anspruch auf eine Ausgleichszulage hat, besteht also bei der Ausgleichszulage zwischen der Höhe und dem Grund des Anspruchs ein unmittelbarer und untrennbarer Zusammenhang. Zufolge der ausdrücklichen Vorschrift des § 82 Abs 2 Z 1 und Abs 3 Z 1 ASGG kann der Kläger in der Klage zwar die Leistung der Ausgleichszulage "im gesetzlichen Ausmaß" begehren und muß einen bestimmten Geldbetrag nicht anführen. Weist das Gericht das Klagebegehren nicht ab, hat es aber, vom Fall des Streites über den Aufenthalt im Inland abgesehen, die Höhe der dem Kläger gebührenden Ausgleichszulage im Urteil ziffernmäßig anzuführen, weil davon der Anspruch auch dem Grund nach abhängt, wenn er auch insoweit bestritten ist. Dies steht aber einer Erledigung des Rechtsstreits nach § 89 Abs 2 ASGG entgegen. Dasselbe gilt auch dann, wenn auf Grund unbestrittener Tatsachen feststeht, daß der Pensionsberechtigte jedenfalls Anspruch auf eine Ausgleichszulage hat. In diesem Fall kann § 89 Abs 2 ASGG nicht angewendet werden, weil das Klagebegehren nur der Höhe und nicht auch dem Grund nach bestritten ist.

Die beklagte Partei machte in ihrer Berufung mit Recht geltend, daß hier die Höhe und damit auch der Grund des Anspruchs auf Ausgleichszulage nur für das Jahr 1987, nicht aber auch für das Jahr 1988, in dem die mündliche Verhandlung erster Instanz geschlossen wurde, feststeht, zumal bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung Unterlagen über die Höhe der Einkünfte der Klägerin aus dem Gewerbebetrieb noch nicht zur Verfügung standen. Für das Jahr 1988 (und die folgenden Jahre) hat die beklagte Partei aber einen Vorschuß zu zahlen (s. hiezu die ausführliche Begründung in 10 Ob S 91/88 = SSV-NF 3/9 - in Druck). Die Zahlung des Vorschusses ist von den Gerichten auch dann, wenn sie nicht bezahlt wurde, aufzutragen, weil der Versicherungsträger hiezu verpflichtet ist und sie gegenüber der - mit der Klage begehrten - Erbringung der Leistung selbst ein Minus bedeutet.

Aufgrund der Revision des Klägers war daher die beklagte Partei zur Bezahlung der Ausgleichszulage für das Jahr 1987 und eines Vorschusses ab 1.Jänner 1988 jeweils in der oben angeführten Höhe zu verpflichten, das Klagebegehren aber abzuweisen, soweit es auf Bezahlung der Ausgleichszulage ab diesem Zeitpunkt gerichtet war. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 1 lit a ASGG.