TE OGH 1990/1/31 2Ob504/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel, Dr. Melber, Dr. Kropfitsch und Dr. Zehetner als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Johannes P***, geboren am 14. Feber 1972, infolge Rekurses der Mutter Maria S***, Gasthof P***, Point 3, 4114 Neuhaus an der Donau, vertreten durch Dr. Johann Ratbauer, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 23. November 1989, GZ 22 b R 113/89-26, womit der Rekurs der Mutter Maria S*** gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 14. September 1989, GZ 2 P 334/77-20, zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das Stadtjugendamt Salzburg stellte den Antrag, der Mutter die Obsorge für den Minderjährigen teilweise zu entziehen (ON 16). Der Minderjährige gab hiezu an, der Antrag sei ganz in seinem Sinne, er wolle auf keinen Fall zu seiner Mutter zurück (ON 18). Das Erstgericht hat der Mutter die Obsorge für den Minderjährigen teilweise entzogen und dem Stadtjugendamt Salzburg übertragen. Die für die Mutter bestimmte Beschlußausfertigung wurde am 26. September 1989 beim Postamt hinterlegt, weil die Empfängerin nicht angetroffen wurde. Die Sendung wurde am 28. September 1989 behoben, am 12. Oktober 1989 gab die Mutter einen Rekurs zur Post. Das Rekursgericht wies den Rekurs mit der Begründung zurück, die Rekursfrist sei bereits am 10. Oktober 1989 abgelaufen. Eine Berücksichtigung des verspäteten Rekurses gemäß § 11 Abs. 2 AußStrG sei unzulässig, weil sich die Entscheidung nicht ohne Nachteil eines Dritten (des Stadtjugendamtes) abändern lasse.

Die Mutter bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Rekurs und zwar erhebt sie ihr Rechtsmittel im Namen des Minderjährigen als dessen gesetzliche Vertreterin. Da ein Kollisionsfall im Sinne des § 271 ABGB vorliegt, müßte der Minderjährige bei Erhebung des Rechtsmittels durch einen Kollisionskurator vertreten sein (vgl. EFSlg. 38.456). Da die Mutter, der die Obsorge teilweise entzogen wurde, selbst rekursberechtigt ist, ist auf ihre Rechtsmittelausführungen einzugehen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die im Rekurs vertretene Ansicht, die Zustellung sei nicht mit der Hinterlegung sondern mit der Behebung des hinterlegten Schriftstückes erfolgt, steht mit der Vorschrift des § 17 Abs. 3 dritter Satz ZustG in Widerspruch, nach welcher die hinterlegte Sendung mit dem ersten Tag der Frist beginnt, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Die Abholfrist begann laut Auskunft des Postamtes am 26. September 1989, sodaß der Rekurs gegen die Entscheidung des Erstgerichtes erst nach Ablauf der Rekursfrist zur Post gegeben wurde.

Eine Bedachtnahme auf den verspäteten Rekurs gemäß § 11 Abs. 2 AußStrG war nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sind Dritte im Sinne dieser Bestimmung zwar nur Privatrechtssubjekte, nicht aber öffentliche Dienststellen (EFSlg. 52.637 uva), doch wäre eine Abänderung ohne Nachteil des Minderjährigen, dessen Interesse die Entscheidung des Erstgerichtes diente, nicht möglich (vgl. EFSlg. 39.702).

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.