I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) gemäß § 1 Z 6 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt: 1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß Paragraph 37, Absatz 2, erster Satz TKG 2003 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt) gemäß Paragraph eins, Ziffer 6, der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) über beträchtliche Marktmacht verfügt (Spruchpunkt 1.). Mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides wurden der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 37, Absatz 2, TKG 2003 folgende spezifische Verpflichtungen auferlegt:
"2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 43 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm Abs. 3 TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibungen sowie ihre Endkundenentgelte, ausgenommen Aktionsangebote bis zu einer Dauer von drei Monaten, der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung vorzulegen. Die Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen. "2.1. Die Telekom Austria AG hat gemäß Paragraph 43, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, in Verbindung mit Absatz 3, TKG 2003 ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen inklusive Dienstebeschreibungen sowie ihre Endkundenentgelte, ausgenommen Aktionsangebote bis zu einer Dauer von drei Monaten, der Regulierungsbehörde vorab zur Genehmigung vorzulegen. Die Endkundenentgelte müssen dem Maßstab der Kostenorientierung entsprechen.
Von der Kostenorientierung sind folgende Verbindungsentgelte umfasst:
a) Tarife für Gespräche zu allen Auslandszonen und zu ausländischen Mobilnetzen,
b) Tarife für Gespräche innerhalb VPNs, sofern die Kommunikation über Netzabschlusspunkte des öffentlichen Telefonnetzes erfolgt,
c) Verbindungsnetzbetrieb durch Telekom Austria AG ('Dial 1001') betreffend die genannten Verbindungsprodukte gemäß
a) - b)
d) Rabatte betreffend a) - c).
2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß § 40 Abs. 1 TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter Quersubventionierung erstmals bezogen auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in einem Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ('getrennte Buchführung'). In diesem Zusammenhang sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen bereitzustellen: 2.2. Die Telekom Austria AG hat gemäß Paragraph 40, Absatz eins, TKG 2003 zur Verhinderung unerlaubter Quersubventionierung erstmals bezogen auf das Jahr 2004 ihre Kosten und Erträge auf dem vorliegenden Markt getrennt von den übrigen von ihr angebotenen Produkten und gegliedert nach den Märkten der Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 in einem Kostenrechnungssystem aufzuschlüsseln ('getrennte Buchführung'). In diesem Zusammenhang sind entsprechend den Anforderungen der Regulierungsbehörde zumindest folgende Informationen bereitzustellen:
Kosten (unterscheidbar nach Personalkosten, Kosten für Abschreibungen von Anlagegütern, Kapitalkosten und sonstigen Kosten),
detaillierter Anlagenspiegel des Unternehmens, Personalkennzahlen, Kostentreiber wie insbesondere die Verkehrsmengen und sonstige für die Überprüfung der Kostenrechnung notwendigen Informationen."
Mit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides wurden sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach § 33 TKG (1997) iVm § 133 Abs 7 TKG 2003 bis zur Rechtskraft des angefochtenen Bescheides geltenden Verpflichtungen der Beschwerdeführerin "in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes 2.1." gemäß § 37 Abs 2 zweiter Satz TKG 2003 aufgehoben.Mit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides wurden sämtliche auf Grund der festgestellten marktbeherrschenden Stellung nach Paragraph 33, TKG (1997) in Verbindung mit Paragraph 133, Absatz 7, TKG 2003 bis zur Rechtskraft des angefochtenen Bescheides geltenden Verpflichtungen der Beschwerdeführerin "in Bezug auf die Leistungen hinsichtlich des Spruchpunktes 2.1." gemäß Paragraph 37, Absatz 2, zweiter Satz TKG 2003 aufgehoben. 2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde - nach einer Darlegung des Verfahrensablaufes - zunächst fest, dass der Markt "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)" sowohl horizontal als auch vertikal mit anderen Märkten der TKMVO 2003 in Beziehung stehe. Es bestünden komplementäre Beziehungen zwischen dem gegenständlichen Markt und dem Zugangsmarkt für Privatkunden. Anschlussleistungen gemäß den Märkten nach § 1 Z 1 und 2 der TKMVO 2003 würden - unter der Voraussetzung, dass der betreffende Betreiber seine Endkunden entweder selbst angeschlossen habe oder über entbündelte Leitungen verfüge - vielfach im Bündel mit Leistungen für Gesprächsverbindungen, sohin auch mit Leistungen des gegenständlichen Marktes angeboten. Anbieter, die sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten tätig seien, hätten grundsätzlich andere Möglichkeiten der Angebotserstellung (Integration, Entwicklung neuer Dienste, etc) als Anbieter, die ausschließlich auf den Zukauf von Vorleistungsprodukten zur Erstellung von Endkundenprodukten angewiesen seien. 2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellt die belangte Behörde - nach einer Darlegung des Verfahrensablaufes - zunächst fest, dass der Markt "Auslandsgespräche für Nichtprivatkunden über das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten (Endkundenmarkt)" sowohl horizontal als auch vertikal mit anderen Märkten der TKMVO 2003 in Beziehung stehe. Es bestünden komplementäre Beziehungen zwischen dem gegenständlichen Markt und dem Zugangsmarkt für Privatkunden. Anschlussleistungen gemäß den Märkten nach Paragraph eins, Ziffer eins und 2 der TKMVO 2003 würden - unter der Voraussetzung, dass der betreffende Betreiber seine Endkunden entweder selbst angeschlossen habe oder über entbündelte Leitungen verfüge - vielfach im Bündel mit Leistungen für Gesprächsverbindungen, sohin auch mit Leistungen des gegenständlichen Marktes angeboten. Anbieter, die sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenmärkten tätig seien, hätten grundsätzlich andere Möglichkeiten der Angebotserstellung (Integration, Entwicklung neuer Dienste, etc) als Anbieter, die ausschließlich auf den Zukauf von Vorleistungsprodukten zur Erstellung von Endkundenprodukten angewiesen seien.
3. Zum Vorliegen beträchtlicher Marktmacht trifft der angefochtene Bescheid Feststellungen zu einzelnen Markmachtindikatoren, die sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen lassen:
Zum Indikator "Marktentwicklung und Marktanteile" wird festgestellt, dass die größten vier am Nichtprivatkundenmarkt tätigen Anbieter inklusive der Beschwerdeführerin mehr als 85 % der Umsatzmarktanteile auf sich vereinigten; der Marktanteil der Beschwerdeführerin habe sich seit dem Jahr 2002 stabilisiert und sie verfüge nach wie vor über 60 % der in Umsätzen gemessenen Marktanteile. Auf dem gegenständlichen Markt zeige sich eine im Laufe der letzten beiden Jahre sehr nachhaltig ausgeprägte Stabilisierung der Marktstruktur. Die Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl sei auch auf dem gegenständlichen Markt - neben der ex ante-Entgeltregulierung - das bedeutendste Regulierungsinstrument der bisherigen Regulierung gewesen. Die insbesondere in den Jahren 1998 bis 2001 erfolgten Marktanteilsgewinne der alternativen Anbieter gingen mit einem spiegelbildlichen Anstieg in der Verwendung von Betreiberauswahl einher.
Zum Indikator "vertikale Integration" stellt die belangte Behörde fest, dass für die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs am gegenständlichen Markt bei Abwesenheit von jeglicher Regulierung insbesondere der Anreiz der Beschwerdeführerin relevant sei, durch die grundsätzliche Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung bzw der Möglichkeit zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den möglichen Wettbewerb auf den horizontal nachgelagerten Verbindungsmärkten zu verhindern. Auf dem gegenständlichen Markt reduziere sich allerdings die Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin als Vorleistungsanbieter. Für die internationale Weiterleitung und Zustellung von Auslandsgesprächen stünden allen Betreibern eine Reihe von internationalen Carriern zur Verfügung. Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bzw die Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stelle bezüglich des auf das Inland entfallenden Anteils der notwendigen Vorleistung eine notwendige Voraussetzung für die Diensteerbringung auf den Verbindungsmärkten dar. Alternative Betreiber, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügten, könnten mit der Möglichkeit der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl den Endkunden im Wettbewerb mit der vertikal integrierten Beschwerdeführerin Dienste anbieten.
Zum Indikator "Marktzutrittsbarrieren" führt die belangte Behörde aus, dass im Gegensatz zu den Zugangsmärkten die Frage nach der Höhe von Marktbarrieren im gegenständlichen Markt "weniger eindeutig zu beantworten" sei. Zwar seien die mit einem Marktauftritt verbundenen und versunkenen Kosten im Vergleich zu den Märkten im Anschlussbereich als gering einzustufen, dennoch bestünden auch hier gewisse und nicht vernachlässigbare Markteintrittsbarrieren. So seien auch für "reine" Verbindungsnetzbetreiber in der Regel Investitionen für eine Mindestnetzkonfiguration notwendig. Zudem entstünden spezifisch dem Retail-Bereich zurechenbare versunkene Kosten, da alternative Anbieter festnetzgebundener Sprachtelefonie hier typischerweise größere Werbekampagnen zu betreiben hätten, um eine hinreichende Anzahl von Kunden über mögliche Wechselvorteile zu informieren und letztlich auch zu akquirieren. Diesbezüglich sei die Struktur der österreichischen Wirtschaft mit ihrer, international gesehen, übergroßen Anzahl an Klein- und Mittelbetrieben erschwerend für die Kundengewinnung. Um bestehende Markteintrittsbarrieren zu überwinden, müsse von alternativen Betreibern "ein entsprechend aggressiver Einsatz unternehmerischer Aktionsparameter, insbesondere im Bereich des Preis-, Werbe-, Marketing- und Distributionswettbewerbs forciert werden". Derartige Kosten könnten typischerweise im Fall eines Marktaustritts nicht mehr wiedergewonnen werden. Der bereits beobachtbare Trend zum "One-Stop-Shopping" begründe eine Notwendigkeit, als Komplettanbieter auf den jeweiligen Märkten agieren zu können. Dies begründe für potenzielle Neueinsteiger einen erhöhten Kapitalbedarf und reduziere so die Wahrscheinlichkeit des Markteintritts. Die Wettbewerbsproblematik liege daher primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren. Als Beleg dafür habe sich in letzter Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der Beschwerdeführerin auf hohem Niveau (rund 60 %) abgezeichnet. Alternative Anbieter würden die Nachfrager nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen können. Auf das Funktionieren der Bestreitbarkeit des Marktes (im Sinne der Theorie der "contestable markets") bzw auf die disziplinierenden Effekte potenzieller Konkurrenz könne nicht vertraut werden. Die "Marktbarrieren" seien daher auch auf dem gegenständlichen Markt nicht vernachlässigbar.
Zum Indikator des Verhaltens am Markt stellt die belangte Behörde im Hinblick auf die Preissetzungspolitik fest, dass im Gegensatz zur Vergleichssituation auf den Märkten für Inlandsgespräche die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt bei stabil bleibenden Marktanteilen jedenfalls in Ausschnitten höhere Preisniveaus aufrecht erhalten könne. Diese höheren Preisaufschläge würden jedoch im Gegensatz zum Markt für Privatkunden auf dem vorliegenden Markt für Nichtprivatkunden deutlich weniger auf Kosten niedrigerer Marktanteilsniveaus gehen. Die Marktanteile der Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt seien daher beträchtlich höher als auf dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden. Auch auf dem gegenständlichen Markt verschiebe sich die eigentliche Wettbewerbsproblematik in den Fragenkomplex "Produktbündelung" bzw der Übertragung von Marktmacht sowie "excessive pricing". Für die Beschwerdeführerin, die als einziges Unternehmen flächendeckend als Komplettanbieter (Anschluss- und Verbindungsleistungen) agiere, entstehe dadurch ein relativer Vorteil in den Preisgestaltungsmöglichkeiten. Dem Potenzial an Wohlfahrtszugewinnen, die mit der Produktbündelung einhergingen, müsse die damit verbundene Problematik der Marktmachtübertragung gegenübergestellt werden. Nichtprivatkunden würden oftmals eine Vielfalt von unterschiedlichen Telekommunikationsleistungen nachfragen, wobei die Auswahl des Betreibers oftmals im Zusammenhang mit der Abwicklung von Projektgeschäften erfolge. Insbesondere die nach Anschlussarten differenzierten Tarifstrukturen würden zeigen, dass die Beschwerdeführerin bei Auslandsgesprächen von Nichtprivatkunden eine höhere Tarifvielfalt offeriere. Auf Grund der je nach Tarifmodell unterschiedlichen Abrechnungsformen ergebe sich nur eine eingeschränkte Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Tarife. Im Gegensatz zur Vergleichssituation auf dem Markt für Auslandsgespräche von Privatkunden könne die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt für Nichtprivatkunden bei stabil bleibenden Marktanteilen zum Teil deutlich höhere Preisniveaus aufrecht erhalten. Diese höheren Preisaufschläge würden im Vergleich zu der Marktsituation bei Auslandsgesprächen von Privatkunden jedoch nicht zu einem niedrigeren Marktanteil führen.
Zum Indikator "Performance" stellt die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin auf dem gegenständlichen Markt in den Jahren 2001 bis 2003 eine Umsatzrentabilität von etwa 30 % (einschließlich eines fiktiven Kapitalkostenzinssatzes) erreicht habe. Die relativ hohen Kostenüberdeckungsgrade würden zum Ausdruck bringen, dass der Beschwerdeführerin vergleichsweise hohe Preisgestaltungsspielräume zur Verfügung stünden. Die Feststellungen zur erzielten Performance (Rentabilität) würden daher ergeben, dass die im Durchschnitt höher gelegenen Preise der Beschwerdeführerin auch mit einer entsprechenden Kostenüberdeckung für das Produkt "Auslandsgespräche von Nichtprivatkunden" korrelierten. Obgleich die Preissetzung der Beschwerdeführerin einem ex ante-Entgeltgenehmigungsverfahren unterliege, könne auf Grund der implizit enthaltenen Preisgestaltungsspielräume auch auf dem gegenständlichen Markt von gewissen Freiheitsgraden hinsichtlich Tarifstruktur im Sinne einer aktiv unternehmensinduzierten, strategischen Preisgestaltung ausgegangen werden.
Zum Indikator "nachfrageseitige Gegenmacht" hält die belangte Behörde fest, dass auf dem gegenständlichen Markt selbst der größte Kunde weniger als 3 % des Marktumsatzes der Beschwerdeführerin habe. Es gebe innerhalb der Gruppe der Geschäftskunden keinen einzigen, der auf Grund seiner Größe eine für den Gesamtmarkt hinreichend disziplinierende Gegenmacht auf die Beschwerdeführerin ausüben könnte.
4. Im Anschluss an die Analyse der Marktmachtindikatoren stellt die belangte Behörde fest, dass die Wettbewerbsproblematik am vorliegenden Markt primär in der Beständigkeit der Marktbarrieren liege. Als Beleg dafür habe sich in letzter Zeit eine Phase der Konsolidierung der Marktanteile der Beschwerdeführerin auf hohem Niveau (rund 60 %) abgezeichnet. Alternative Anbieter würden die Nachfrager nur mit spürbaren Preisvorteilen zum Überwinden der existierenden Wechselbarrieren bewegen können. Diese seien im gegenständlichen Markt deshalb vergleichsweise hoch, da Zuverlässigkeitsanforderungen und sonstige Qualitätsmerkmale hier besonders wichtig seien und marktrelevante Leistungen häufig in Form von Projektgeschäften bezogen würden. Sowohl tatsächliche Qualitätsvorsprünge auf Seiten der Beschwerdeführerin auf Grund höherwertiger und vor allem eigener Infrastruktur oder der historisch gewachsenen internationalen (Partner-)Netzstruktur als auch subjektiv von Nachfragern empfundene Vorteile würden solche Wechselbarrieren erklären. Auf Grund der hohen Wechselkosten bestünde die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin ihre Marktmacht zum Nachteil der Nichtprivatkunden ausübe und überhöhte Endkundenpreise zur Anwendung bringe. Weiters bestehe die Gefahr der horizontalen Marktmachtübertragung durch Anbieten von Bündelprodukten, die von Mitbewerbern nur bedingt repliziert werden könnten. Diese Problematik werde auf dem vorliegenden Markt durch die hohe Bedeutung individueller Gesamtlösungen noch verschärft. Die Anreize für die Beschwerdeführerin, den Wettbewerb auf dem gegenständlichen Markt nachhaltig zu beeinflussen, seien auf Grund der dafür vorhandenen Möglichkeiten gegeben.
5. Zur Auswahl der Regulierungsinstrumente führt die belangte Behörde aus, dass die Regulierungsinstrumente auf Vorleistungsebene im hier relevanten Zeitraum von etwa zwei Jahren nicht geeignet seien, den Wettbewerbsproblemen der überhöhten Preise, der Behinderung des Eintritts neuer Marktteilnehmer und der Marktmachtübertragung durch ungerechtfertigte Bündelung
