Index
40/01 Verwaltungsverfahren;Norm
AÜG §3 Abs3;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde des Dipl.-Ing. A in W, vertreten durch Dr. Peter Fichtenbauer, Dr. Klaus Krebs, Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 18. August 2004, Zl. UVS-07/A/40/1169/2003/24, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen Berufener der L GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W als Arbeitgeberin am 23. November 2001 in W entgegen dem § 3 AuslBG zwei namentlich bezeichnete ausländische Arbeitskräfte mit Betonarbeiten auf einer näher bezeichneten Baustelle beschäftigt habe, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt und sei wegen dieser Verwaltungsübertretungen mit zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je eine Woche) zu bestrafen gewesen. Mit dem im Instanzenzug gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 24, VStG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen Berufener der L GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W als Arbeitgeberin am 23. November 2001 in W entgegen dem Paragraph 3, AuslBG zwei namentlich bezeichnete ausländische Arbeitskräfte mit Betonarbeiten auf einer näher bezeichneten Baustelle beschäftigt habe, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG verletzt und sei wegen dieser Verwaltungsübertretungen mit zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je eine Woche) zu bestrafen gewesen.
Nach Wiedergabe der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung traf die belangte Behörde die Feststellung, der Beschwerdeführer sei zum Tatzeitpunkt bereits wegen dreier Übertretungen des AuslBG verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt. Wegen der ersten sei eine Geldstrafe in der Höhe von S 20.000,--, wegen der zweiten und der dritten Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 30.000,-- ausgesprochen worden. Eine ebenfalls einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1997 sei zwischenzeitlich getilgt worden.
Der Beschwerdeführer sei zur Tatzeit und auch derzeit noch handelsrechtlicher Geschäftsführer der L GmbH. Dieses Unternehmen sei zur Ausübung des Baumeistergewerbes berechtigt. Das im Spruch bezeichnete Bauobjekt sei im Zeitpunkt der Taten im Eigentum der L GmbH gestanden. Die angetroffenen Ausländer seien der L GmbH von der C. KEG zur Errichtung eines Liftschachtes überlassen worden. Das Baumaterial sei von der L GmbH angekauft und bezahlt worden. Die Bauaufsicht, die Kontrolle der Arbeiter, die Ausübung des Weisungsrechtes (Erteilung konkreter Aufträge an die Bauarbeiter) und die statischen Berechnungen seien durch die L GmbH erfolgt. Den Arbeitern seien fixe Arbeitszeiten (Anfang und Ende) vorgegeben gewesen. Die C. KEG sei lediglich zur Aufstellung von mobilen Sichtschutzeinrichtungen (z.B. für Toiletteanlagen, Umkleidekabinen und dergleichen) durch einfaches Zusammenstecken oder Verschrauben fertig bezogener Bestandteile (Gewerbewortlaut) berechtigt. Der vorgelegte undatierte Vertrag zwischen der L GmbH und der C. KEG umfasse - ebenso wie der ebenfalls undatierte Kostenvoranschlag und die vorgelegten Rechnungen der C. KEG - nur die Personal-, nicht jedoch die Materialkosten. Der Vertrag sei nicht zu Beginn der Arbeiten vereinbart und unterzeichnet worden, sondern erst gegen Ende der Arbeiten, also nach der Kontrolle. Die angetroffenen Ausländer seien zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Sicherheitswache mit Betonarmierungsarbeiten befasst gewesen und hätte stark verschmutzte Arbeitskleidung getragen. Einer der Ausländer habe angegeben, für die Firma L zu arbeiten.
Nach Darlegung der beweiswürdigenden Erwägungen führte die belangte Behörde rechtlich aus, die wahrgenommene Ausübung der Beschäftigung, nämlich im konkreten Fall der Betonarmierungsarbeiten, durch die beiden aufgegriffenen Ausländer sei unbestritten geblieben. Es sei lediglich in Abrede gestellt worden, dass die beiden Ausländer für die L GmbH gearbeitet hätten. Im Hinblick auf die mit der C. KEG geschlossene Vereinbarung sei zu prüfen gewesen, ob echte Werkvertragserfüllung oder Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei. Nach Verweis und Zitat zweier zur Frage der Abgrenzung der Werksvertragerfüllung zur Arbeitskräfteüberlassung ergangenen hg. Erkenntnisse führte die belangte Behörde aus, die Arbeiter der C. KEG seien in den von der L GmbH vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert gewesen, da die Arbeitszeiten mit den anderen Arbeitern der L abgesprochen gewesen seien. Die Arbeiten seien über Weisung der Angestellten der L GmbH vorgenommen worden. Weisungen seien auch direkt von den Angestellten der L GmbH an die gegenständlichen Arbeiter erfolgt. Die Arbeiten hätten auf den statischen Berechnungen der L GmbH basiert und seien auch die Vorgaben in bautechnischer Hinsicht von der L GmbH gekommen. Somit sei die persönliche Gestaltungsmöglichkeit der Leistung der C. KEG letztlich auf die Überlassung von Arbeitskräften beschränkt gewesen. Für diese Bewertung spreche überdies auch sowohl die exklusive Beistellung der Baumaterialien durch die L GmbH als auch der Umstand, dass die C. KEG kein Unternehmerrisiko getragen habe. Letzteres habe sich schon daraus ergeben, dass diesem Unternehmen keinerlei Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt sei und unter diesen Verhältnissen eine gänzliche Übertragung des Unternehmerrisikos wohl gegen die guten Sitten verstoßen hätte. Im Ergebnis sei unzweifelhaft von einer Arbeitskräfteüberlassung und nicht von einem Werkvertrag auszugehen gewesen. Da auch eine Verwendung überlassener Arbeitskräfte nach dem AÜG als Beschäftigung gelte, sei gemäß § 3 Abs. 2 lit. e AuslBG der Beschäftiger als Arbeitgeber anzusehen. Die L GmbH sei somit als Arbeitgeber der beiden im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Ausländer für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich. Da die beiden Ausländer über keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verfügt hätten, sei die objektive Tatseite verwirklicht worden. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes - zu welchen auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG gehöre - Nach Darlegung der beweiswürdigenden Erwägungen führte die belangte Behörde rechtlich aus, die wahrgenommene Ausübung der Beschäftigung, nämlich im konkreten Fall der Betonarmierungsarbeiten, durch die beiden aufgegriffenen Ausländer sei unbestritten geblieben. Es sei lediglich in Abrede gestellt worden, dass die beiden Ausländer für die L GmbH gearbeitet hätten. Im Hinblick auf die mit der C. KEG geschlossene Vereinbarung sei zu prüfen gewesen, ob echte Werkvertragserfüllung oder Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei. Nach Verweis und Zitat zweier zur Frage der Abgrenzung der Werksvertragerfüllung zur Arbeitskräfteüberlassung ergangenen hg. Erkenntnisse führte die belangte Behörde aus, die Arbeiter der C. KEG seien in den von der L GmbH vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert gewesen, da die Arbeitszeiten mit den anderen Arbeitern der L abgesprochen gewesen seien. Die Arbeiten seien über Weisung der Angestellten der L GmbH vorgenommen worden. Weisungen seien auch direkt von den Angestellten der L GmbH an die gegenständlichen Arbeiter erfolgt. Die Arbeiten hätten auf den statischen Berechnungen der L GmbH basiert und seien auch die Vorgaben in bautechnischer Hinsicht von der L GmbH gekommen. Somit sei die persönliche Gestaltungsmöglichkeit der Leistung der C. KEG letztlich auf die Überlassung von Arbeitskräften beschränkt gewesen. Für diese Bewertung spreche überdies auch sowohl die exklusive Beistellung der Baumaterialien durch die L GmbH als auch der Umstand, dass die C. KEG kein Unternehmerrisiko getragen habe. Letzteres habe sich schon daraus ergeben, dass diesem Unternehmen keinerlei Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt sei und unter diesen Verhältnissen eine gänzliche Übertragung des Unternehmerrisikos wohl gegen die guten Sitten verstoßen hätte. Im Ergebnis sei unzweifelhaft von einer Arbeitskräfteüberlassung und nicht von einem Werkvertrag auszugehen gewesen. Da auch eine Verwendung überlassener Arbeitskräfte nach dem AÜG als Beschäftigung gelte, sei gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Litera e, AuslBG der Beschäftiger als Arbeitgeber anzusehen. Die L GmbH sei somit als Arbeitgeber der beiden im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Ausländer für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich. Da die beiden Ausländer über keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verfügt hätten, sei die objektive Tatseite verwirklicht worden. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes - zu welchen auch die Verwaltungsübertretung nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG gehöre -
trete insoweit eine Verlagerung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes treffe, während es Sache des Täters sei, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Das Vorliegen exkulpierender Umstände habe der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren nicht behauptet und könnten solche auch von Amts wegen nicht festgestellt werden. Die vom Beschwerdeführer vertretene Meinung, ihn treffe keine Verantwortung für überlassene Arbeitskräfte, widerspreche partiell seiner eigenen Verantwortung. Davon, dass der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, könne nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt werde, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt sei, dass Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt würden. Insbesondere sei darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen sei und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht habe verhindern können. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und stichprobenartige Überprüfungen genügten diesen Anforderungen nicht. Der Beschwerdeführer habe zwar den Versuch gemacht, das Bestehen eines Kontrollsystems aufzuzeigen, habe jedoch nicht darlegen können, wieso er trotz dieser angeblichen Kontrollen die in Rede stehenden Verwaltungsübertretungen nicht habe verhindern können. Ihm sei daher die Glaubhaftmachung nicht gelungen.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher lediglich die inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung
