TE OGH 1990/7/10 4Ob546/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin (richtig: klagende Partei) Heidemarie R***, Magistratsbeamtin, Graz, Fröhlichgasse 19, vertreten durch Dr. Martin Lichtenegger, Rechtsanwalt in Graz, wider den Antragsgegner (richtig: beklagte Partei) Peter R***, Kaufmann, Graz, Mittelstraße 129, vertreten durch Dr. Gottfried Eisenberger und Dr. Jörg Herzog, Rechtsanwälte in Graz, wegen: Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (richtig: wegen S 150.000 sA) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgericht vom 9.März 1990, GZ 2 R 97/90-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 19.Jänner 1990, GZ 34 F 13/89-11, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß des Revisionsrekurses werden die Beschlüsse der Vorinstanzen und das ihnen vorangegangene Verfahren ab Zustellung des "Antrages" ON 1 als nichtig aufgehoben; dem Erstgericht wird die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über den als Klage zu wertenden Antrag aufgetragen.

Die bisherigen Verfahrenskosten werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Die am 24.3.1973 geschlossene Ehe der Parteien, der die am 5.5.1972 geborene Natascha R*** entstammt, wurde mit - in Rechtskraft erwachsenem - Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 31.8.1989, 34 C 57/89-4, aus beiderseitigem gleichteiligem Verschulden geschieden. Unmittelbar vor dem Ausziehen aus der gemeinsamen Ehewohnung hatte die Frau dem Mann den handgeschriebenen Text einer Vereinbarung vorgelegt, den beide Parteien in der Folge am 8.12.1986 unterfertigten. Darin war festgelegt, daß die Frau die näher bezeichneten Hausrats- und Einrichtungsgegenstände mitnehme und der Mann auch auf den PKW Escort keinen Anspruch erhebe. Weiters hieß es:

"Heidemarie R*** bekommt S 150.000 (einhundertfünfzigtausend), und zwar S 75.000 bei der Scheidung sofort und S 75.000 binnen 1 Jahr nach der Scheidung bar auf die Hand.

Natascha R*** bekommt dzt. monatlich S 2.000 Unterhalt, und die elterlichen Rechte gehen an Heidemarie R*** als Mutter. Besuchsrecht wird frei vereinbart.

Im Falle der Not verzichten beide Teile auf etwaige Ansprüche. Mit der Unterschrift der beiden Personen Peter und Heidemarie R*** wird diese Vereinbarung als gegenseitig akzeptiert angenommen und bei der Scheidung dem Gericht als Vergleich vorgelegt."

Tatsächlich war die Frau unmittelbar nach dem Abschluß dieser Vereinbarung mit ihrer mj. Tochter unter Mitnahme der in der Vereinbarung angeführten Gegenstände aus der Ehewohnung ausgezogen; auch der dort genannte PKW wurde in der Folge ausschließlich von ihr benützt. Zu einer Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft war es nicht mehr gekommen.

Mit der Behauptung, daß sich der Mann weigere, die vereinbarte Zahlung von S 150.000 zu leisten, begehrt die Frau in einem "Antrag gemäß §§ 81 ff EheG", den "Antragsgegner" schuldig zu erkennen, ihr den Betrag von S 150.000 zu zahlen, und zwar S 75.000 bei Rechtskraft des Beschlusses und weitere S 75.000 bis längstens 31.8.1990.

Der Mann begehrt die Abweisung dieses Antrages. Die Frau habe ihn bei Unterfertigung der Vereinbarung dadurch in Irrtum geführt, daß sie vorgetäuscht habe, die Trennung sei nur vorübergehend und die Vereinbarung nur eine Formsache bzw Vorsichtsmaßnahme. Hätte er schon damals von dem ehewidrigen Verhältnis der Frau Kenntnis gehabt, dann hätte er die Vereinbarung nicht unterfertigt. Die Frau habe sich auch nicht an die getroffene Vereinbarung gehalten, weil sie in der Folge einen höheren Unterhaltsanspruch der Tochter geltend gemacht habe. Da in der Ehe kein Vermögen und keine Ersparnisse erzielt worden seien, gebühre der Frau keine Ausgleichszahlung. Innerhalb der zweieinhalb Jahre zwischen dem Abschluß der Vereinbarung und der Einbringung der Scheidungsklage hätten sich - wie die Frau selbst zur Rechtfertigung ihres Unterhaltsbegehrens für die Tochter behauptet habe - auch die Verhältnisse grundlegend geändert.

Der Erstrichter wies diesen Antrag ab. Die Gültigkeit der nach § 97 EheG getroffenen Vereinbarung, auf die allein der Antrag gestützt werde, sei im streitigen Verfahren zu klären; eine Billigkeitsentscheidung komme im Hinblick auf diese Vereinbarung, auch wenn bis zur Scheidung rund zweieinhalb Jahre verstrichen seien, nicht in Frage.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei. Dem Außerstreitrichter sei nur die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach den Grundsätzen der Billigkeit übertragen, nicht aber eine Entscheidung über die - im Zweifel in das streitige Verfahren gehörenden (§ 1 AußStrG) - Ansprüche auf Durchsetzung oder Aufhebung zulässig getroffener Vereinbarungen. Die Einigung der Ehegatten über den Umfang und die weiteren Modalitäten einer Ausgleichszahlung schließe eine Entscheidung des Außerstreitrichters aus. Liege eine Aufteilungsvereinbarung vor, dann komme im Hinblick auf § 97 EheG eine Antragstellung nach §§ 81 ff EheG nicht in Betracht. Die Nachprüfung einer von den Ehegatten zulässig getroffenen Aufteilungsvereinbarung durch den Außerstreitrichter sei im Gesetz nicht vorgesehen.

Der Zusammenhang der von den Streitteilen getroffenen Vereinbarung mit dem Verfahren zur Ehescheidung im Sinn des § 97 Abs 2 EheG müsse bejaht werden. Wenngleich zwischen dem Abschluß der Vereinbarung und der Einleitung des Scheidungsverfahrens eine Zeitspanne von rund zweieinhalb Jahren liege, sei doch die Vereinbarung in allen wesentlichen Teilen mit Ausnahme der Ausgleichszahlung unverzüglich vollzogen worden und Grundlage für die im Dezember 1986 erfolgte Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft gewesen; bis zur Erhebung der Klage habe kein Eheteil ernstlich die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft angestrebt. Das rechtfertige den Schluß, daß die der Aufteilungsvereinbarung zugrunde liegende Scheidungsabsicht bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens nicht gegenstandslos geworden sei. Der unmittelbare Zusammenhang der Vereinbarung mit dem späteren Scheidungsverfahren sei auch dadurch gegeben, daß die Ehegatten eine umfassende Regelung der Scheidungsfolgen beabsichtigt hätten und dieses Bestreben nicht durch eine Zwischenursache - wie etwa eine Versöhnung und Fortsetzung der Ehe - gegenstandslos geworden sei. Liege somit eine rechtswirksame Aufteilungsvereinbarung der Parteien vor, so sei das allein auf diese Vereinbarung gestützte Begehren zu Recht abgewiesen worden.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der "Antragstellerin" mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß ihrem Antrag stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der "Antragsgegner" beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig. Schon die von der Rechtsmittelwerberin aufgezeigte Frage des Erfordernisses einer zeitlichen Nähe zwischen einer Vereinbarung über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse und dem Scheidungsverfahren (§ 97 Abs 2 EheG) ist wegen des Fehlens einer einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes und im Hinblick auf verschiedene dazu veröffentlichte Entscheidungen von Gerichten zweiter Instanz erheblich im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG. Im übrigen hängt die Entscheidung auch deshalb von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der zur Wahrung der Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukommt (§ 14 Abs 1 AußStrG), weil der Oberste Gerichtshof aus Anlaß des Rechtsmittels wahrzunehmen hat, daß - wie zu zeigen sein wird - eine Nichtigkeit vorliegt (Fasching, LB Rz 1891; Petrasch, Das neue Revisions(rekurs)recht, ÖJZ 1985, 291 ff Ä297Ü; EFSlg 57.813):

Der Antrag der Frau war ausdrücklich und ausschließlich auf die Vereinbarung vom 8.12.1986 gestützt; sie begehrt die Erfüllung des Zahlungsversprechens durch den Mann. Nach neuerer, einheitlicher Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sind Ansprüche auf Zuhaltung zulässigerweise geschlossener Vereinbarungen über eheliches Gebrauchsvermögen oder ehelicher Ersparnisse (§ 97 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 EheG) im Klageweg geltend zu machen (SZ 53/150; SZ 53/153; SZ 54/126; 1 Ob 577/87, 4 Ob 517/88 ua), sieht doch das Gesetz die gerichtliche Aufteilung im Außerstreitverfahren nur vor, soweit sich die Ehegatten über die Aufteilung nicht einigen (§ 85 EheG). Daraus ergibt sich, daß - wie schon das Rekursgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat - dem Außerstreitgericht nur die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse nach den Grundsätzen der Billigkeit, nicht aber eine Entscheidung über die schon nach § 1 AußStrG im Zweifel ins streitige Verfahren gehörenden Ansprüche auf Durchsetzung oder Anfechtung zulässig getroffener Vereinbarungen übertragen ist (SZ 53/150). Anderes gilt dann, wenn die Einigung der Eheleute über die Aufteilung auf Grund der Bestimmung des § 97 EheG nicht rechtswirksam geworden ist (SZ 53/153). Dem Rekursgericht ist aber darin zu folgen, daß die Vereinbarung vom 8.12.1986 entgegen den Ausführungen des Revisionsrekurses sehr wohl wirksam ist. Nach § 97 Abs 2 EheG gilt § 97 Abs 1 EheG - wonach auf den Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens nach §§ 81 bis 96 EheG nicht im voraus rechtswirksam verzichtet werden kann und Verträge, welche die Aufteilung ehelicher Ersparnisse im voraus regeln, zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsaktes bedürfen - nicht für Vereinbarungen, welche die Ehegatten im Zusammenhang mit dem Verfahren (ua) auf Scheidung der Ehe über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse schließen. "Im Zusammenhang" mit dem Ehescheidungsverfahren stehen nach der Rechtsprechung auch Vereinbarungen, die unmittelbar vor der Einleitung eines solchen Verfahrens zustande kommen, wenn mit ihnen die Regelung der Scheidungsfolgen der §§ 81 ff EheG bezweckt wird und so der Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren hergestellt ist. "Unmittelbar" ist der Zusammenhang dann, wenn er nicht durch irgendwelche Zwischenursachen - zB vorübergehende

Versöhnung - beseitigt wurde (SZ 53/125; MietSlg 33.535 ua). In SZ 53/125 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß es dann, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang in diesem Sinn feststeht, unerheblich sei, ob zwischen der Vereinbarung und der tatsächlichen Ehescheidung einige Monate vergehen. In der Entscheidung EvBl 1985/121 = EFSlg 46.420 hat der Oberste Gerichtshof die Rechtswirksamkeit einer im Herbst 1979 zustande gekommenen Aufteilungsvereinbarung bejaht, obwohl das Scheidungsverfahren erst am 17.11.1980 eingeleitet worden war: Der Zusammenhang im Sinne des § 97 Abs 2 EheG sei deshalb gewahrt, weil die Vereinbarung in wesentlichen Teilen unverzüglich vollzogen worden, eine Grundlage für die noch im Herbst 1979 erfolgte Aufhebung der langjährigen ehelichen Gemeinschaft gewesen und bis zur Klageeinbringung von keinem Eheteil ernstlich eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft angestrebt worden sei; aus all diesen äußeren Umständen sei zu folgern, daß die der Aufteilungsvereinbarung zugrunde gelegte Scheidungsabsicht bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens nie aufgegeben wurde.

Tatsächlich kommt es bei der Beurteilung des Zusammenhanges nach § 97 Abs 2 EheG nicht auf die zeitliche Nähe, sondern nur auf den ursächlichen Zusammenhang an, nämlich auf die beim Abschluß der Vereinbarung vorhandene - wenn auch einseitige - Absicht, auf Scheidung zu klagen, oder auf die beiderseitige Absicht, sich einvernehmlich scheiden zu lassen. Ab dem Entstehen dieser Absicht ist eine außergerichtliche und formlose Vereinbarung - durch die künftige richterliche Ehescheidung aufschiebend bedingt - wirksam, sofern nur zwischen dem Abschluß einer solchen Vereinbarung und dem später geltend gemachten Scheidungsgrund ein Zusammenhang besteht (Pichler in Rummel, ABGB, Rz 3 zu § 97 EheG; vgl SZ 53/125). Die vom Oberlandesgericht Wien in EFSlg 38.915 und 43.819 vertretene gegenteilige Auffassung, daß eine bestimmte zeitliche Nähe gegeben sein müsse und ein Zeitraum von eineinhalb Jahren oder gar nur von neun Monaten jedenfalls zu lang sei, um einen Zusammenhang annehmen zu können, ist daher abzulehnen. Im vorliegenden Fall geht schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung vom 8.12.1986 hervor, daß damals die Absicht der Ehescheidung - zumindest auf der Seite der Frau - bestanden hat und eine Vermögensaufteilung für den Fall der Scheidung getroffen werden sollte. Unmittelbar nach dem Abschluß der Vereinbarung verließ die Frau die eheliche Gemeinschaft, ohne sie jemals wiederaufzunehmen. Die Ehescheidungsklage der Frau war dann darauf gestützt, daß sie wegen des lieblosen Verhaltens des Mannes genötigt gewesen sei, die gemeinsame Ehewohnung zu verlassen, und mittlerweile eine völlige Zerrüttung der Ehe eingetreten sei. Anhaltspunkte für die Annahme, daß sich die Parteien nach der Vereinbarung vom 8.12.1986 versöhnt hätten und es erst später aus anderen Gründen zur Scheidungsklage gekommen wäre - also für Umstände, die den Zusammenhang zwischen der Vereinbarung und der Scheidungsklage beseitigt hätten -, fehlen völlig; nicht einmal der Mann hat derartiges behauptet.

Gehört aber der von der Frau geltend gemachte Anspruch nach ihrem Vorbringen auf den ordentlichen Rechtsweg, dann ist ihr Antrag - ungeachtet der von der Partei gewählten Bezeichnung - als Klage zu behandeln (§ 40 a JN) und nicht im Außerstreitverfahren abzuweisen. Der Oberste Gerichtshof hat zwar mehrfach ausgesprochen, daß der Außerstreitrichter im Streitfall zu prüfen habe, ob und in welchem Umfang eine Aufteilungsvereinbarung abgeschlossen wurde; komme er hiebei zu der Überzeugung, daß eine Vereinbarung vorliegt, dann habe er das Begehren abzuweisen, da nichts mehr aufzuteilen sei (SZ 53/150; SZ 60/95 ua). Dabei war aber der Antragsgegner dem Aufteilungsbegehren immer mit dem Einwand entgegengetreten, es liege bereits eine (vom Aufteilungsantrag abweichende) Aufteilungsvereinbarung vor. In all diesen Fällen lag - nach dem Inhalt des Begehrens und des Vorbringens - tatsächlich ein Antrag nach § 85 EheG vor.

Da die Frau hier aber ein auf den Rechtsweg gehörendes Begehren erhoben hat, liegt in Wahrheit eine Klage vor, die nach den dafür geltenden verfahrensrechtlichen Vorschriften zu behandeln ist. Das über die Klage abgeführte außerstreitige Verfahren war daher einschließlich der von den Vorinstanzen gefaßten Beschlüsse als nichtig (analog § 477 Abs 1 Z 6 ZPO; EvBl 1974/127; EvBl 1980/78; EFSlg 37.155 uva) aufzuheben (RV 669 BlgNR 15.GP, 31; Simotta, Das Vergreifen in der Verfahrensart und seine Folgen, § 40 a JN in Fasching - FS, 463 ff Ä476Ü). Dabei war das gesamte bisherige Verfahren mit Ausnahme der Einleitung des Verfahrens - also des als Klage zu wertenden Antrages - für nichtig zu erklären und die Rechtssache an das Erstgericht zur Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über die Klage zurückzuverweisen (Simotta aaO). Da beide Teile an der Fortführung des nichtigen Verfahrens ein Verschulden trifft - auch der "Antragsgegner" (richtig: Beklagte) hat auf die Unzulässigkeit des Außerstreitverfahrens nicht hingewiesen -, waren die Kosten des für nichtig erklärten und des Rechtsmittelverfahrens gegenseitig aufzuheben (§ 51 Abs 2 ZPO).