TE OGH 1990/9/19 3Ob118/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Schalich und Dr.Jelinek als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1. V*** Vereinigte Volksbanken in Wien registrierte Genossenschaft mbH, Währingerstraße 61, 1090 Wien, vertreten durch Dr.Peter Klein, Rechtsanwalt in Wien, und

2. Ö*** C***-I*** Aktiengesellschaft,

Herrengasse 12, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Gerda Kostelka-Reimer, Rechtsanwalt in Wien, und weiterer beigetretener Gläubiger, wider die verpflichtete Partei Alexander K***, Student,

Servitengasse 5/2/24, 1090 Wien, wegen S 850.000 sA, S 1,399.170 sA ua, infolge Revisionsrekurses der zweitbetreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 20. Juni 1990, GZ 46 R 430/90-74, womit der Meistbotsverteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 9. Feber 1990, GZ 11 E 13/88-66, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die zweitbetreibende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die Verpflichtete erwarb auf Grund des Schenkungsvertrages vom 11. Dezember 1985 durch die Einverleibung zu TZ 6347/86 im Rang TZ 7032/85 das Eigentum an den mit Wohnungseigentum verbundenen Liegenschaftsanteilen.

Die zweitbetreibende Bank erhob am 3.Feber 1987 beim Landesgericht für ZRS Wien zu 25 Cg 23/87 die auf Duldung der Exekution zur Hereinbringung vollstreckbarer Forderungen gegen die Geschenkgeberin gerichtete Klage und erwirkte zu TZ 694/1987 (B-LNR 220f) die Anmerkung der Anfechtungsklage.

Die erstbetreibende Partei brachte am 14.April 1987 beim Landesgericht für ZRS zu 21 Cg 90/87 eine Anfechtungsklage ein. Die Anmerkung dieser Klage erfolgte zu TZ 2115/1987 (B-LNR 220h). Auf Grund der Urteile vom 15.Dezember 1986 und vom 25.Mai 1987 wurde zu TZ 3162/87 für die erstbetreibende Partei das Zwangspfandrecht für ihre vollstreckbare Forderung von S 850.000 sA einverleibt und zu TZ 802/1988 zur Hereinbringung dieser Forderung die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens angemerkt. Zu TZ 2469/88 schließlich ist die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung der zeitbetreibenden Bank von S 1,399.170 sA angemerkt worden.

Das Erstgericht verteilte das Meistbot für die auf Antrag auch anderer betreibender Gläubiger versteigerten Wohnungseigentumsanteile derart, daß es unter anderem der zweitbetreibenden Bank den nach vorangegangenen Zuweisungen erübrigten Meistbotsrest von S 650.836,49 zur teilweisen Berichtigung durch Barzahlung zuwies, weil diese Gläubigerin durch die Anmerkung der Anfechtungsklage rangordnungsmäßig gesichert sei. Eine solche Forderung sei in Analogie zu § 220 Abs 4 EO wie eine Forderung mit auflösender Bedingung zu behandeln. Die erstbetreibende Partei ging damit leer aus.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der erstbetreibenden Partei Folge und wies ihr den Betrag von S 650.836,49 zur teilweisen Berichtigung durch Barzahlung zu. Der Meistbotsverteilungsbeschluß sei zwar insoweit nicht deshalb nichtig, weil das Rekursgericht im selben Zwangsversteigerungsverfahren schon zu 46 R 953, 954/88 entschieden habe, daß die Anmerkung der Anfechtungsklage keine Rangordnung iSd § 53 GBG begründe, und das Erstgericht gegen diese Rechtsmeinung entschied. Da aber der Anmerkung keine Rangbegründung zukomme sondern diese Anmerkung nur den Zweck habe, den guten Glauben von Personen auszuschließen, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erwerben (SZ 11/191; Bartsch-Pollak3 I 263; Bartsch GBG7, 458 und 529; Klang2 II 343; Feil,

Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsordnung2 Rz 2 zu § 20 AnfO), habe die Verteilung nicht nach dem Rang der Anmerkung der Anfechtungsklage sondern nach dem Befriedigungsrang zu geschehen, nach dem die erstbetreibende Partei der zweitbetreibenden Bank vorgehe. Das Rekursgericht sprach aus, daß wegen der klaren Rechtslage der (ordentliche) Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der von der zweitbetreibenden Bank erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig aber nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof hat zwar zu der hier entscheidenden Rechtsfrage der Wirkungen der Anmerkung der Anfechtungsklage auf den Rang der Befriedigung schon in anderem Zusammenhang Stellung genommen. Die eingehenden Ausführungen im Revisionsrekurs lassen aber eine neue Prüfung dieser erheblichen Rechtsfrage für geboten erscheinen.

Nach § 20 Abs 1 AnfO kann der Anfechtungsberechtigte beim Prozeßgericht um die Anmerkung seiner Anfechtungsklage bei den bücherlichen Einlagen ansuchen, bei denen die Durchführung des Anfechtungsanspruches Eintragungen erfordert. Diese Anmerkung hat nach § 20 Abs 2 AnfO zur Folge, daß das Urteil über die Anfechtungsklage auch gegen Personen wirkt, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erworben haben. Für die Konkursanfechtung gelten gleiche Vorschriften (§ 43 Abs 3 und Abs 4 KO). Nach herrschender Lehre erschöpft sich die Wirkung der Anmerkung der Anfechtungsklage im Grundbuch darin, den guten Glauben der Personen auszuschließen, die bücherliche Rechte nach der Anmerkung erwerben (Klang in Klang2 II 343; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung Rz 443; Feil, Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsordnung2 Rz 2 zu § 20 AnfO; Heil, Insolvenzrecht Rz 339). Zweck der Anmerkung ist weiters die Erstreckung der Ausführbarkeit des der Anfechtbarkeit stattgebenden Urteiles auf die Personen, deren bücherliche Rechte auf der angefochtenen Eintragung fußen und erst nach dem Rang der Anmerkung datieren (Petschek-Reimer-Schiemer, Insolvenzrecht, 416). Die Anmerkung der Anfechtungsklage wird trotz inhaltlicher Unterschiede wegen ihrer gleichgerichteten Wirkungen mit der Streitanmerkung nach § 61 GBG verglichen (Ehrenzweig, Anfechtungsordnung 442; König aaO Rz 443 ua), obwohl die Streitanmerkung die Erhebung der Löschungsklage wegen der Verletzung bücherlicher Rechte voraussetzt, während mit der Anfechtungsklage bei der außerkonkursmäßigen Anfechtung die Unwirksamerklärung bestimmter das Vermögen des Schuldners betreffender Rechtshandlungen zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung angestrebt wird. Es kommt daher eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift des § 65 Abs 2 GBG, wonach auf Ansuchen des Klägers nicht nur die Vornahme der Löschung der bestrittenen Einverleibung, die durch rechtskräftiges Urteil (oder einen Vergleich) aufgehoben wurde, sondern auch aller Einverleibungen und Vormerkungen anzuordnen ist, die hinsichtlich des zu löschenden Rechts erst nach dem Zeitpunkt der Streitanmerkung angesucht worden sind, bei der Anmerkung der Anfechtungsklage nicht ohne weiteres in Betracht.

Nun scheinen allerdings Bartsch, GBG7 529, Ehrenzweig, Anfechtungsordnung 561, und Bartsch, Anfechtungsordnung II 582 unter Berufung auf diesen in FN 6 nicht die bücherliche Rangordnung des später vom Anfechtungsberechtigten erworbenen Pfand- oder Befriedigungsrechtes sondern den Zeitpunkt der Anmerkung der Anfechtungsklage entscheiden zu lassen. Ehrenzweig aaO meint, bei der Einzelanfechtung könne die zugesprochene Ersatzleistung auch nur in der Duldung der Exekution in das Tabularobjekt bestehen, das das Anfechtungsobjekt bildet. Dann trete das urteilsmäßig erwirkte Pfandrecht (oder Befriedigungsrecht) in den Rang der Anmerkung der Anfechtungsklage, gehe also im Rang dem nach der Anmerkung der Anfechtungsklage begründeten Pfandrecht eines Dritten nach § 20 Abs 2 vor. Auch unter mehreren Anfechtungen desselben Rechts entscheide die frühere Anmerkung und nicht die die bücherliche Rangordnung (Ehrenzweig aaO 561; Bartsch, Anfechtungsordnung II 582 und Bartsch-Pollak3 II 263 je mit dem Hinweis auf die gegenteilige Ansicht in GlUNF 785).

In der von Heller-Berger-Stix 1504 erwähnten Entscheidung SZ 11/191 ging es darum, welche Wirkungen die Anmerkung der Anfechtungsklage bei der Meistbotsverteilung hat, die vor rechtskräftigem Abschluß des Anfechtungsprozesses erfolgte. Dort trat zwar der Oberste Gerichtshof der Ansicht der Vorinstanzen entgegen, daß die Anmerkung unberücksichtigt bleibe, weil ihre Wirkung nur darin bestehe, daß das Urteil auch gegen Dritte wirke, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erworben haben. Es gehe nicht an, daß das Risiko der Exekutionsführung infolge der Anmerkung auf den Ersteher verlagert werde. Der nach Befriedigung der auf das Meistbot gewiesenen Gläubiger verbleibende Rest des Erlöses stelle sich als ein dem Anfechtungskläger gegebenenfalls zur Verfügung stehender Befriedigungsfonds dar, in den die Anfechtungsgegner anstelle der Liegenschaft die Exekution zu dulden hätten (§ 13 AnfO). Der restliche Erlös (Hyperocha) sei daher nicht an die verpflichtete Partei auszufolgen sondern zurückzubehalten, bis der Anfechtungskläger nach Obsiegen im Anfechtungsprozeß - das stattgebende Urteil war nach Erlassung des Verteilungsbeschlusses schon rechtskräftig geworden - die Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung offen stehe. Die Zuweisung eines Betrages zugunsten eines der Anmerkung der Anfechtungsklage nachfolgenden Pfandrechtes (vermutlich exekutiv erworben) sei gerechtfertigt, weil die Anmerkung der Anfechtungsklage den Befriedigungsrechten anderer Gläubiger nicht im Wege stehe. Ob auch dieser letzte Rechtssatz aufrechterhalten werden könnte, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden.

Schon vorher hatte der Oberste Gerichtshof in SZ 10/246 entschieden, daß die Anmerkung der Anfechtungsklage bei der Meistbotsverteilung zu berücksichtigen ist und daß bei der Zuweisung an einen Afterpfandgläubiger auf die Rechte der vorangehenden Anfechtungsgläubiger Bedacht zu nehmen und daher die Ausfolgung bis zu der (damals ausstehenden) Entscheidung im Anfechtungsprozeß aufzuschieben ist.

In SZ 52/47 lehnte der Oberste Gerichtshof jedoch ausdrücklich die Ansicht ab, daß ein betreibender Gläubiger die Bewilligung der Zwangsversteigerung im Rang der Anmerkung seiner Anfechtungsklage begehren könne. In dem dort entschiedenen Fall hatte der Gläubiger die Anmerkung der Anfechtungsklage bei dem Belastungs- und Veräußerungsverbot erwirkt, als er diese Einverleibung mit dem Anspruch anfocht, die Verbotsberechtigte habe die Exekution zur Hereinbringung vollstreckbarer Forderungen gegen den Eigentümer der Liegenschaft zu dulden. Nach der Anmerkung und vor dem Zwangsversteigerungsantrag (nach Obsiegen im Anfechtungsprozeß) war über das Vermögen des Eigentümers der Konkurs eröffnet worden. Das Erstgericht bewilligte die Zwangsversteigerung, das Rekursgericht wies den Antrag ab, der Oberste Gerichtshof bestätigte. Die Exekutionssperre des § 10 Abs 1 KO stehe der Bewilligung der Zwangsversteigerung entgegen, weil die Begründung des Befriedigungsrechtes (Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens) nur im laufenden Rang in Frage komme. Der Anmerkung der Anfechtungsklage komme wie der Streitanmerkung nach § 61 GBG nicht die Rechtswirkung zu, daß sie für die im Fall des Obsiegens im Anfechtungsprozeß vorzunehmenden bücherlichen Eintragungen eine Rangordnung iSd § 53 GBG begründe. Die Anmerkung solle nur den guten Glauben der Personen ausschließen, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erworben haben. Unter Berufung auf diese Rechtsmeinung hielt der Oberste Gerichtshof in SZ 53/6 daran fest, daß der Anmerkung der Anfechtungsklage nicht die Rechtswirkung zukomme, daß sie für die im Falle des Obsiegens im Anfechtungsprozeß vorzunehmenden bücherlichen Eintragungen eine Rangordnung iSd § 53 GBG begründe. Es wurde deshalb die Anmerkung der Klage bei Anfechtung eines Belastungs- und Veräußerungsverbotes überhaupt für unzulässig erachtet, weil die Anmerkung keinerlei Rechtswirkungen entfalte und daher überflüssig und zwecklos wäre. Die Rechtsprechung habe zwar den Standpunkt vertreten, Voraussetzung für die Erwirkung der Anmerkung nach § 20 AnfO sei lediglich, daß die Leistung des Anfechtungsgegners eine grundbücherliche Eintragung erheische. Es habe sich aber darum gehandelt, daß der Anfechtungskläger auf Befriedigung aus einer Liegenschaft drang, die dem Anfechtungsgegner durch einen anfechtbaren Vorgang (Schenkung) überlassen worden war. Dort habe die Anmerkung insofern einen Sinn, als sie nach § 20 Abs 2 AnfO den guten Glauben der Personen ausschloß, die nach der Anmerkung bücherliche Rechte erworben haben.

Diese von der neueren Lehre gebilligte Auffassung von den Wirkungen der Anmerkung nach § 20 Abs 1 AnfO, wie sie im § 20 Abs 2 AnfO umschrieben sind, bedeutet nun auch, daß sich der Befriedigungsrang mehrerer Anfechtungsgläubiger untereinander aus der von ihrem Schuldner anfechtbar dem Anfechtungsgegner übertragenen Liegenschaft nicht nach der Priorität der Anmerkung der Anfechtungsklagen sondern nach der bücherlichen Rangordnung der Begründung der Befriedigungsrechte richtet, wie dies schon Lehmann, Kommentar zur Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsordnung II 535 bei der Hypothekenanfechtung mit dem Hinweis auf GlUNF 785 andeutet. Anders als bei Personen deren guter Glaube durch die Anmerkung der Anfechtungsklage ausgeschaltet werden soll, geht es zwischen mehreren Anfechtungsklägern, die dieselbe Rechtshandlung anfechten - nämlich die Übertragung der Liegenschaft ihres Schuldners an den Anfechtungsgegner - ja nicht darum, daß sie im guten Glauben Rechte an der Liegenschaft erwerben und sich darauf berufen können, nach dem Buchstand sei ihnen von der Anfechtbarkeit der Rechtshandlung nichts bekannt geworden. Beide Gläubigerbanken haben hier Anfechtungsklage erhoben, mit ihrem Anfechtungsanspruch obsiegt und Urteile erwirkt, daß der Verpflichtete die Exekution zur Hereinbringung vollstreckbarer Forderungen gegen seine Geschenkgeberin zu dulden habe. Bei Erhebung der Klage und Erwirkung ihrer Anmerkung ist die zweitbetreibende Bank der erstbetreibenden Partei zuvor gekommen, die erstbetreibende Partei hat aber vor der zweitbetreibenden Partei einen Pfandrang erreicht und auch die Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens vor der zweitbetreibenden Partei erlangt. Damit geht ihr Befriedigungsrecht dem der zweitbetreibenden Partei vor, weil der Anmerkung der Anfechtungsklage noch keine rangbegründende Wirkung zukommt und es hier nicht darum geht, daß das stattgebende Urteil im Anfechtungsprozeß auch gegenüber der erstbetreibenden Partei wirkt, weil diese selbst auch Anfechtungsgläubiger ist und ihre Rechte nicht im Glauben auf ein anfechtungsfestes Eigentum des Verpflichteten sondern in Kenntnis der Anfechtbarkeit der Rechtshandlung erworben hat, die sie selbst mit Klage geltend gemacht hatte. Zwischen mehreren Anfechtungsgläubigern untereinander kommt der Anmerkung der Anfechtungsklage daher keine Bedeutung zu. Der Oberste Gerichsthof vertritt daher mit dem Rekursgericht die Ansicht, daß bei der Verteilung des Meistbots zwischen den mehreren Anfechtungsläubigern, die auf Grund erfolgreicher Anfechtung der Eigentumsübertragung an den Anfechtungsgegner Exekution auf die Liegenschaft(santeile) führten, nicht die Priorität der Anmerkung der Anfechtungsklagen sondern der Vorrang der Begründung des Pfand- oder sonstigen Befriedigungsrechtes entscheidet. Diese Rangfolge tritt auch sonst ein, wenn Gläubiger sich erst einen Exekutionstitel schaffen müssen. Auch dabei kommt es nicht darauf an, wer zuerst Klage erhoben hat, sondern nur darauf, welcher Gläubiger dem anderen mit seiner Exekutionsführung (Befriedigungsexekution, allenfalls Exekution zur Sicherstellung) zuvorkommt. Der Wortlaut des § 20 Abs 2 AnfO steht einem solchen Rangprinzip nicht entgegen. Einer von mehreren Anfechtungsberechtigten zählt nicht zu jenen Personen, die nach der von einem anderen der mehreren Anfechtungsberechtigten erwirkten Anmerkung der Anfechtungsklage bücherliche Rechte an der Liegenschaft des Anfechtungsgegners erworben hat. Das Befriedigungsrecht, das hier zu beurteilen ist, richtet sich ja in Wahrheit gar nicht gegen den jetzigen Eigentümer sondern gegen den früheren Eigentümer, wobei der erforderliche Teilwert der Liegenschaft noch oder wieder als Befriedigungsfonds für dessen Gläubiger dient. Hätte der Gesetzgeber der Anmerkung der Anfechtungsklage rangwahrende Wirkung auch unter mehreren Anfechtungsklägern zuerkennen wollen, hätte dies im Gesetz zum Ausdruck kommen müssen.

Die Kostenentscheidung in dem Zwischenstreit beruht auf § 78 EO und den §§ 40 und 50 ZPO.