TE OGH 1990/11/20 4Ob154/90

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***-V***- UND

V***-Gesellschaft mbH, Innsbruck, Maria Theresien-Straße 57, vertreten durch DDr. Walter Barfuß und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. O*** F***

Gesellschaft mbH, 2. Ing. Esfandiar A***-A***,

Geschäftsführer, beide Oberwart, Dornburggasse 85, beide vertreten durch Dr. Gunter Granner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 800.000), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 3. September 1990, GZ 4 R 123/90-9, womit der Beschluß des Landesgerichtes Eisenstadt als Handelsgericht vom 2. Mai 1990, GZ 1 Cg 63/90-4, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin beschäftigt sich österreichweit mit dem Handel und der Versteigerung von Orientteppichen. Die Erstbeklagte betreibt in Oberwart ein Teppichfachgeschäft (Einzelhandel); der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer der Erstbeklagten. Die Erstbeklagte ist Mitglied des Verbandes des österreichischen Teppichfachhandels (im folgenden kurz: Verband), welcher ein registrierter Verein mit dem Sitz in Wien ist.

Die Klägerin führte vom 24.1. bis 3.2.1990 in Oberwart einen Pfandverkauf verpfändeter Orientteppiche durch, welchen sie mit einer Postwurfsendung wie folgt ankündigte:

"Freihandverkauf von

B***

AB 24.1.1990

BANK-P***

von verpfändeten Orientteppichen

bis -50 % des Schätzwertes".

Am 24.1.1990 ließen die Beklagten in Oberwart durch Postwurf Flugblätter mit dem folgenden, vom obengenannten Verein zur Verfügung gestellten Text verbreiten:

Abbildung nicht darstellbar!

Ab 24.1.1990 ließen die Beklagten auch Plakate mit demselben Text in Oberwart auf Plakatständern, an Verkehrsschildern, Lichtmasten, Fassaden und Geschäftsauslagen, insbesondere auch in unmittelbarer Nähe des Verkaufslokals, in welchem die Klägerin ihren Pfandverkauf veranstaltete, anbringen. Auch in der Auslage der Erstbeklagten wurden diese Plakate aufgehängt. Zu dieser Zeit gab es in Oberwart außer dem von der Klägerin angekündigten "Bank-Pfandverkauf" keine andere Pfandverkaufsveranstaltung. Plakate dieser Art hatten die Beklagten schon im Mai und Juni sowie im August 1989 in Oberwart und Umgebung - so in den Gemeinden Bad Tatzmannsdorf, Oberschützen, Großpetersdorf, Hartberg, Bernstein, Stegersbach, St. Michael, Güssing, Pinkafeld und Umgebung, Riedlingsdorf und Grafenschachen - anbringen und verteilen lassen.

Zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches begehrt die Klägerin, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere im Orientteppichhandel, zu Zwecken des Wettbewerbs in herabsetzender Weise auf Pfandverkäufe der Klägerin durch die Aussage "Vorsicht bei Lockvogelangeboten wie Super-Rabatten, Totalabverkäufen, gesetzwidrigen Versteigerungen bzw. Pfandverkäufen u.ä.m." oder Aussagen ähnlichen Inhalts, insbesondere auf Plakaten, die in der Nähe eines Pfandverkaufs der Klägerin angebracht werden, Bezug zu nehmen, insbesondere wenn zugleich der Kauf von Teppichen im Fachgeschäft, insbesondere bei Mitgliedern des Verbandes des österreichischen Orientteppich-Fachhandels, empfohlen wird und die Erstbeklagte Mitglied dieses Verbandes ist.

Das Verhalten der Beklagten verstoße gegen §§ 1, 7 UWG und § 1330 ABGB. Der zeitliche und örtliche Zusammenhang der Kampagne der Beklagten mit der Verkaufsveranstaltung der Klägerin habe den Eindruck erweckt, daß diese Aktion gegen die Klägerin gerichtet war. Durch die Bezugnahme auf gesetzwidrige Versteigerungen und Pfandverkäufe sei die Klägerin herabgesetzt und der Konsument durch diese unüberprüfbaren Warnungen verunsichert worden. Die Warnung vor dem Pfandverkauf der Klägerin sei auch unter dem Gesichtspunkt des sittenwidrigen Behinderungswettbewerbes unzulässig. Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag der Klägerin abzuweisen. In dem beanstandeten Text fehle jede Bezugnahme auf die Klägerin. Es habe sich um eine allgemeine Aufklärungsaktion gehandelt, wie sie die Beklagten als Mitglied des Verbandes auch schon im Mai und Juni und im August 1989 ohne zeitlichen Zusammenhang mit der Veranstaltung der Klägerin durchgeführt hätten. Diese Aktion sei nicht "speziell" gegen die Klägerin gerichtet worden, zumal die hiefür erforderlichen Plakate bereits in Auftrag gegeben gewesen seien, als die Beklagten von der Verkaufstätigkeit der Klägerin in Oberwart erfahren hätten. Der Text stamme nicht von den Beklagten, sondern vom Verband, so daß die nur zwischen Mitbewerbern geltende Vermutung der Wettbewerbsabsicht nicht Platz greife. Die Klägerin sei, wenn überhaupt, nur durch die Warnung vor einem gesetzwidrigen Pfandverkauf getroffen gewesen. Auch fehle es an der Wiederholungsgefahr, da der Pfandverkauf der Klägerin in Oberwart am 3.2.1990 beendet gewesen sei und die Klägerin ihren Sitz weit entfernt, nämlich in Innsbruck, habe. Sie nehme das Klagerecht mißbräuchlich in Anspruch, weil Dr. Ali-Asghar Amir A***, dem die klagende Gesellschaft "wirtschaftlich zuzurechnen" sei, in einem gerichtlichen Vergleich erklärt habe, daß gegen den vom Verband ausgearbeiteten Text keine Bedenken bestünden. "Nur zur Illustration" werde vorgebracht, daß der nunmehrige Prokurist der Klägerin, Gerhard D***, wegen der Veräußerung von Orientteppichen im Wege der Pfandversteigerung wiederholt (insbesondere wegen irreführender Ankündigungen) wettbewerbsrechtlich verurteilt wurde; daher habe auch hinreichender Anlaß zur Warnung bestanden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Eine gegen die Klägerin gerichtete herabsetzende Tatsachenbehauptung liege nicht vor, da in dem beanstandeten Text nur allgemein vor bestimmten unternehmerischen Praktiken gewarnt wurde. Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG sei nicht gegeben, da es nicht sittenwidrig sein könne, wenn der Konsument vor bestimmten unternehmerischen Tätigkeiten gewarnt werde, was insbesondere beim Teppichhandel angebracht sei. Mit dem beanstandeten Plakat sei der Boden einer sachlichen Aufklärung nicht verlassen worden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge und erließ das beantragte Verbot mit Ausnahme der Aussage "Vorsicht bei Totalabverkäufen"; es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Der Bezug zwischen der an sich ganz allgemein gehaltenen Warnung und dem von der Klägerin veranstalteten Verkauf ergebe sich schon aus dem engen zeitlichen Zusammenhang, aber auch daraus, daß die Plakate vor allem auch in unmittelbarer Nähe des Verkaufslokals der Klägerin angebracht wurden. Eine andere Veranstaltung, auf die sich die Warnung der Beklagten hätte beziehen können, habe es damals in Oberwart nicht gegeben. Die Warnung vor "Lockvogelangeboten, wie Super-Rabatten und gesetzwidrigen Versteigerungen bzw. Pfandverkäufen" (nicht aber vor Totalabverkäufen) habe sich erkennbar auf die Klägerin bezogen. Die Erstbeklagte müsse sich die von ihr benützten Texte zurechnen lassen, auch wenn sie nicht von ihr, sondern vom Verband stammten.

Die beanstandeten Äußerungen verstießen teils gegen § 7 UWG, teils gegen § 1 UWG. In der Warnung vor "gesetzwidrigen Versteigerungen" und "Pfandverkäufen" liege die Behauptung, daß die Klägerin gesetzwidrige Pfandverkäufe durchführe. Die an Dritte gerichtete Warnung wegen des vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes eines Konkurrenten sei jedenfalls unzulässig, es sei denn, es läge Abwehr vor. Da die Beklagte den Beweis der Wahrheit der beanstandeten Äußerungen gar nicht angetreten habe, sei es irrelevant, ob der Wettbewerbsverstoß unter § 1 oder § 7 UWG zu subsumieren sei. Öffentliche Warnungen vor Schutzrechtsverletzungen seien jedenfalls unzulässiger Behinderungswettbewerb. Die Erstbeklagte habe im geschäftlichen Verkehr und auch zu Zwecken des Wettbewerbes gehandelt. Selbst wenn die beanstandete Aktion zum Teil vom Beweggrund, das Publikum vor unseriösen Praktiken zu warnen, getragen gewesen wäre, trete doch das Interesse der Beklagten, den eigenen Verkauf zu fördern und die Veranstaltung der Klägerin zu behindern, gegenüber dem allgemeinen Aufklärungsinteresse keinesfalls in den Hintergrund. Die Beendigung der Verkaufsaktion der Klägerin am 3. Februar 1990 habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, zumal die Beklagten auch im Rechtsstreit weiterhin die Ansicht verträten, zu den beanstandeten Äußerungen berechtigt zu sein. Daß (fast) derselbe Plakattext in einem Vorprozeß vom Oberlandesgericht Wien mangels einer Pauschalabwertung der Konkurrenz nicht als wettbewerbswidrig erkannt wurde, entschuldige die Beklagte nicht, weil die Warnung im vorliegenden Fall eine erkennbare Bezugnahme auf die Klägerin enthielt.

Die Beklagten bekämpfen den stattgebenden Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes mit Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragen, dem Rechtsmittel Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs der Beklagten nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Revisionsrekurswerber machen geltend, daß sich die beanstandete Warnung nicht auf die Klägerin bezogen habe. Der Text habe eine Vielzahl von Aussagen enthalten, die mit der Verkaufstätigkeit der Klägerin (in Oberwart) nicht in Zusammenhang zu bringen seien; auch ein örtlicher und zeitlicher Zusammenhang habe nicht bestanden. Da das Oberlandesgericht Wien einen ganz ähnlichen Plakattext nicht als unsachliche Pauschalabwertung der Mitbewerber beurteilt habe, sei den Beklagten ein (allfälliger) Verstoß auch subjektiv nicht vorwerfbar. Im Hinblick darauf, daß Dr. Amir A*** in einem früheren Verfahren erklärt habe, gegen die Verbreitung des Plakattextes bestünden keine Bedenken, werde das Klagerecht von der Dr. Amir A*** wirtschaftlich zuzurechnenden Klägerin mißbräuchlich in Anspruch genommen.

Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen:

Wie das Rekursgericht zutreffend ausführt, konnte die gleichzeitig mit dem Beginn der Verkaufsveranstaltung der Klägerin in Gang gesetzte Plakatwerbung der Beklagten, in welcher im Namen des Verbandes des österreichischen Orientteppichfachhandels vor fliegenden Händlern, Lockvogelangeboten, Super-Rabatten, gesetzwidrigen Versteigerungen und Pfandverkäufen gewarnt und der Kauf von Teppichen nur im Fachgeschäft bei Fachhändlern mit seriösen Verkaufsbedingungen und korrekter Preisgestaltung empfohlen wurde, jedenfalls von einem noch erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise auf die Verkaufsveranstaltung der Klägerin in Oberwart bezogen werden, war doch damals die von der Klägerin angekündigte Verkaufsveranstaltung der einzige, nur für wenige Tage angesetzte Teppichverkauf eines auswärtigen Unternehmens ("fliegender Händler"). Die warnenden Plakate wurden überdies in unmittelbarer Nähe der Verkaufsveranstaltung der Klägerin sowie im Konkurrenzgeschäft der Erstbeklagten angebracht. Da die Veranstaltung der Klägerin als "Freihandverkauf von Bankpfandware" und als "Bank-Pfandverkauf von verpfändeten Orientteppichen bis -50 % des Schätzwertes" angekündigt wurde und in der Firma der Klägerin die Bezeichnung "Versteigerungsgesellschaft" enthalten war, lag es nahe, daß das Publikum auch die Warnung vor Super-Rabatten, gesetzwidrigen Versteigerungen und Pfandverkäufen auf die aktuelle Verkaufsveranstaltung der Klägerin bezog.

Insgesamt mußte daher das Publikum, das von der für wenige Tage angesetzten Verkaufsveranstaltung der Klägerin erfahren hatte, die zur selben Zeit unter dem Namen des Verbandes des österreichischen Orientteppichfachhandels angekündigten Warnungen geradezu zwangsläufig auf die Klägerin beziehen. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß die Beklagten schon im Mai und im Juni sowie im August 1989 in Oberwart und Umgebung unter Benützung des vom Verband ausgearbeiteten Empfehlungstextes eine gleichartige Aufklärungsaktion - damals anscheinend ohne konkrete Bezugnahme auf eine aktuelle Verkaufsveranstaltung eines Mitbewerbers in diesem Gebiet - durchgeführt hatten.

Daß der vom Verband stammende Text der Empfehlung und Warnung den Beklagten zuzurechnen ist, bezweifeln sie selbst in ihrem Revisionsrekurs nicht mehr; es genügt daher, darauf hinzuweisen, daß der Werbende bei der Werbung mit Angaben Dritter - mag es sich um Gutachten Dritter, Empfehlungsschreiben udgl. oder wie hier, um ein Aufklärungsschreiben eines Berufsverbandes handeln, den Inhalt der Aussage gegen sich gelten lassen muß (ÖBl 1989, 46 mwN). Die in erster Instanz aufgeworfene Frage der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen bei der Förderung fremden Wettbewerbs stellt sich daher gar nicht.

Das angesprochene Publikum mußte somit den Eindruck gewinnen, daß vor der Klägerin gewarnt werde, weil sie bei früheren Gelegenheiten gesetzwidrige Pfandverkäufe und Versteigerungen durchgeführt und hiebei "Lockvogelangebote" gemacht und (vermeintliche) Super-Rabatte versprochen habe; wegen dieser Wettbewerbsverstöße der Klägerin werde der Kauf in (bodenständigen) Fachgeschäften empfohlen.

Die Ansicht des Rekursgerichtes, daß die Beklagten den Beweis der Wahrheit des vorgeworfenen Verhaltens gar nicht angetreten hätten, bedarf insofern einer Korrektur, als die Beklagten auf gerichtliche Verurteilungen des früheren Geschäftsführers und nunmehrigen Prokuristen der Klägerin hingewiesen haben, die im Zusammenhang mit der Ankündigung von (Pfand-)Versteigerungen standen. Die Prozeßerklärungen der Beklagten waren aber insofern zwiespältig, als sie einerseits auf diesen Sachverhalt nur zur Illustration hinwiesen (AS 46), sich dann aber doch darauf stützten, daß ein hinreichender Anlaß zur Aufstellung der beanstandeten Plakate bestanden habe (AS 48).

Die Warnung Dritter wegen des vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes eines Mitbewerbers verletzt § 7 UWG, wenn das dem Mitbewerber vorgeworfene (bisherige) wettbewerbswidrige Verhalten nicht erweislich wahr ist und damit die Warnung sachlich nicht gerechtfertigt ist (vgl Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16 § 14 dUWG Rz 8, 1165; Nordemann, Wettbewerbsrecht6, § 1 dUWG Rz 269, 148; ÖBl 1971, 103). Auf die Frage, ob die Klägerin durch ein vorausgegangenes Verhalten berechtigten Anlaß zu einer Warnung gegeben habe, braucht aber hier schon deshalb nicht eingegangen zu werden, weil sich die Warnung der Beklagten auf nicht näher begründete Pauschalverdächtigungen beschränkte. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, war die beanstandete Warnung geeignet, das angesprochene Publikum zu verunsichern, da es über die (angeblichen) bisherigen Wettbewerbsverstöße der Klägerin nicht aufgeklärt wurde. Wer aber mit bloßen Pauschalabwertungen eines Mitbewerbers operiert und damit den Boden einer sachlichen Aufklärung des Publikums verläßt, verstößt gegen § 1 UWG (MR 1989, 61). Ähnlich wie bei Werbevergleichen - die Beklagten haben die Nachteile des Kaufes bei "fliegenden Händlern" mit den Vorzügen des Fachhandels verglichen -, wäre die Warnung nur dann sachlich und informativ gewesen, wenn die Werbenden dem Publikum alle wesentlichen Umstände mitgeteilt hätten, die für die ausgesprochene Warnung maßgebend waren (vgl ÖBl 1975, 146; ÖBl 1984, 5; ÖBl 1988, 640; MR 1990, 148); sie hätten auf die seinerzeitigen Verstöße und die konkrete Gefahr ihrer Wiederholung hinweisen müssen. Die Beklagten können sich daher auch nicht darauf berufen, zur Abwehr eines vorausgegangenen wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerin vorgegangen zu sein. Die Klägerin wurde durch die auf Pauschalverdächtigungen beschränkte Warnung der Beklagten in ihrem Wettbewerb behindert (Godin aaO). Im übrigen betrafen die von den Beklagten behaupteten Verurteilungen des früheren Geschäftsführers der Klägerin im wesentlichen (vorgetäuschte) Pfandversteigerungen und keine Freihandverkäufe. Die Beklagten hätten daher das Publikum konkret darüber aufklären müssen, daß nunmehr ähnliche Praktiken drohen und auch die nunmehrige Ankündigung der Klägerin nicht der Wahrheit entspreche. Letzteres haben die Beklagten nicht einmal im Verfahren behauptet. Soweit sich die Beklagten darauf stützen, daß das Oberlandesgericht Wien in seiner Rekursentscheidung vom 22.Oktober 1987, 4 R 196/87, einen ganz ähnlichen Empfehlungstext des dort beklagten Verbandes des österreichischen Orientteppich-Fachhandels als zulässig angesehen hatte, weil der Boden einer sachlichen Aufklärung des Publikums nicht verlassen worden sei, übersehen sie, daß es in diesem Verfahren um allgemeine Warnungen vor unseriösen Praktiken nicht näher genannter Mitbewerber gegangen war, während im vorliegenden Fall mit der Warnung eine deutliche Bezugnahme auf die Verkaufsveranstaltung eines konkreten Mitbewerbers verbunden war. Schon aus diesem Grund können die Beklagten nicht mit Erfolg geltend machen, daß sie im Vertrauen auf die im Vorprozeß ergangene Entscheidung gehandelt hätten und ihnen daher der festgestellte Wettbewerbsverstoß subjektiv nicht vorwerfbar sei.

Aus demselben Grund ist auch aus der Erklärung der Dr. Amir A*** GesmbH im gerichtlichen Vergleich 17 Cg 67/87 des Handelsgerichtes Wien, zwischen den (dortigen) Parteien (Dr. Amir A*** GmbH gegen Verband des österreichischen Orientteppich-Fachhandels und Fritz L***) herrsche Einigung, daß gegen die Verbreitung eines Plakates oder einer Werbeankündigung mit dem Inhalt wie Beilage 3 (- diese Beilage enthält eine ähnliche Formulierung wie der nunmehr beanstandete Plakattext) keine Bedenken bestünden, für die Beklagten nichts zu gewinnen, ging es doch dort um die Zulässigkeit allgemeiner Verbandsempfehlungen ohne konkrete Bezugnahme auf einen bestimmten Mitbewerber; abgesehen davon haben die Beklagten nicht dargetan, welchen rechtlichen Einfluß die Dr. Amir A*** GmbH auf die Klägerin hat und ob der damalige "Verzicht" (nämlich: gegen einen bestimmten Werbetext vorzugehen) auch für andere mit der Dr. Amir A*** GesmbH verflochtene Gesellschaften gelten sollte.

Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78, 393, 402 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.