TE OGH 1990/12/13 8Ob557/89

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch, Dr. Huber, Dr. Graf und Dr. Jelinek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dipl.Ing. Erich F***, D-7000 Stuttgart 1, Rossiniweg 15, 2. Karl T***, D-8000 München 60, Distelfinkweg 15, 3. Traugott E***, D-7030 Böblingen, Maurenerweg 125, 4. Georg B***, D-8500 Nürnberg 70, Landgrabenstraße 82, 5. Roland H***, D-8130 Tarnberg, Schießstättstraße 1 c, 6. Wolfgang P***, D-8000 München 60, Josef Steinbacher-Weg 11, 7. Wilhelm B***, 8. Brigitte B***, beide D-8500 Nürnberg, Teutoburgerstraße 16, 9. Hartmut J***, D-8026 Ebenhausen, Fischerschlößlstraße 1, 10. Vermietungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH, Hartmut J***, D-8000 München 2, Bayerstraße 15, 11. Dipl.Ing. Gerd S***, D-7031 Bondorf, Eichenstraße 46, 12. Wilfried H***, D-8000 München 2, Gabelsbergerstraße 30, 13. Rupert B***, D-8134 Pöcking, Karl Theodorstraße 15, 14. Nikolaus B***, D-8000 München 90, Altersheimstraße 9a, 15. Lothar G***, D-5600 Wuppertal, Am Wupperstollen 2b, 16. Maria Angelika O***, D-8130 Starnberg, Schießstättstraße 1c, 17. Alexander C. D***, D-8000 München 19, Franz Marc-Straße 12, 18. Antonin K***, D-8025 Unterhaching, Carl Duisbergstraße 42, 19. Elisabeth B***, D-8000 München 40, Kathi Kobusstraße 9, 20. Ing. Klaus S***, D-8000 München 50, Simmerleinplatz 1, 21. Günther R***, 22. Karin R***, beide D-8500 Nürnberg 1, Breitegasse 81, 23. Roland P***, 24. Henriette P***, beide D-8502 Zirndorf, Im Tal 4, 25. Waltraud G***, D-8000 München 60, Josef Steinbacher Weg 11, 26. Laurentius S***,

27. Heidemarie S***, beide D-8024 Eisenhofen, Ludwig Thomastraße 5, 28. Dr. Armin P***, 29. Ingrid P***, beide D-8500 Nürnberg, Heisterstraße 15, 30. Heide W***,

D-8028 Taufkirchen, Platanenstraße 132, 31. Klaus S***,

32. Elfriede S***, beide D-8805 Feuchtwangen, Rothenburgerstraße 26a, 33. Heinz S***, 34. Erika S***, beide D-8802 Dinkelsbühl, Nördlinger Straße 1-3, 35. Reinhard H***, D-8913 Schondorf, Brunnenstraße 66a, 36. Sigrid E***,

D-8500 Nürnberg 90, Mesmer Straße 18, 37. Dr. Dietrich E***,

D-8500 Nürnberg 90, Mesmer Straße 18, 38. Samuel S***, D-8000 München 19, Prinzenstraße 49, 39. Johanna Z***, D-8548 Heideck, Jahnstraße 1, 40. Walter F***, D-8500 Nürnberg 50, Worzelsdorferstraße 4, 41. Gerhard S***, D-8037 Olching, Beethovenstraße 15, 42. Kurt K***, D-8710 Kitzingen, Untere Bachgasse 11, 43. Ludwig K***, 44. Beate K***, beide D-8034 Germering, Franz Schubert Straße 33, 45. Hildegard K***, D-8510 Fürth i.B., Alte Reutstraße 178, 46. Bernd Peter Z***,

47. Sigrid Z***, beide D-2000 Hamburg 65, Langenhornerstraße Ost 11, 48. Marlies R***, D-8022 Grünwald, Südliche Münchner Straße 22, 49. Manfred J***, 50. Emilie J***, beide D-8510 Fürth-Oberfürnberg, Eichenstraße 50, 51. Brigitte M***, D-8500 Nürnberg 20, Brombergerstraße 25, 52. Michael G***,

D-8000 München 60, Greinzstraße 47, 53. Waltraud G***,

D-8000 München 60, Greinzstraße 47, 54. Heinz L***, D-8000 München 19, Savoyenstraße 19, 55. Axel S***,

56.

Brigitte S***, beide D-8000 München Arcisstraße 59,

57.

Michael S***, D-8262 Waldkraiburg, Richard Wagner Straße 70,

58.

Liselotte M***, D-8500 Nürnberg, Schnepfenreuther Weg 16, 59. Jankel S***, D-8000 München 19, Winthirstraße 22,

60.

Karl J***, D-8510 Fürth i.B., Alte Reuthstraße 178,

61.

Bernd G***, D-8960 Kempten, Gewerbestraße 16, 62. Johann H***, 63. Gertrude H***, beide A-5131 Franking, Holzöster 23,

              64.              Wolfgang H***, D-8501 Heroldsberg, Friedhofstraße 23, 65. Georg G***, D-8252 Taufkirchen, Landshuber Straße 17, 66. Helga K***, D-8024 Deisenhofen, Ludwig Thomastraße 5, 67. Otto S***,

              68.              Philomena S***, beide D-8500 Nürnberg 60, Eibacher Hauptstraße 91, 69. Christian R***, D-8000 München 70, Alfred Schmidt Straße 71, 70. Christine Z***, D-8548 Heideck, Jahnstraße 1, 71. Karlheinz P***, D-8000 München 71, Appenzellerstraße 55 und 72. Dipl.Ing. Hans Herbert S***, D-8264 Waldkraiburg, Breslauerstraße 42a, alle vertreten durch Gerhard M***, Steuerberater, D-8500 Nürnberg,

Teutoburgerstraße 16, dieser vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei D*** E*** Ö*** S***-B***, 1010 Wien, Graben 21, vertreten

durch Dr. Ernst Pammer, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei Dipl.Ing.R*** L***-L*** Baugesellschaft mbH,

Kramlehnerweg 6, 4060 Leonding, vertreten durch Dr. Günther Dobretsberger, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 2,775.000 sA, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25. November 1988, GZ 3 R 215/88-31, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 31. März 1988, GZ 11 Cg 37/86-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, binnen 14 Tagen der beklagten Partei S 36.990,45 (einschließlich S 5.865,07 Umsatzsteuer und S 1.800 Barauslagen) und der Nebenintervenientin S 35.190,45 (einschließlich S 5.865,07 Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 19. bzw. 21.4.1983 wurde zwischen den als Bauherrengemeinschaft Ferienwohnanlage H***, vertreten durch den Treuhänder Gerhard M***, bezeichneten Klägern und der Dipl.Ing.R*** L***-L*** Baugesellschaft mbH (folgend kurz: Fa. R***) ein Generalunternehmerbauvertrag über die Errichtung einer Ferienwohnanlage in Oberfranking/KG H*** errichtet. Der Vertrag sollte erst nach Zustimmung durch die finanzierende Bank - als solche war die OÖ R***-Z*** reg.Gen.m.b.H. in Linz (folgend kurz: "RZK") ausersehen - und durch die Landesgrundverkehrskommission in Kraft treten. Nach dem Bauzeitplan war die Vornahme der ersten Arbeiten ab Anfang Mai 1983 vorgesehen. Unter dem Titel "Garantien-Bürgschaften" war die Erstellung einer Fertigstellungsgarantie einer österreichischen Großbank zugunsten der Kläger als Auftraggeber sowie der finanzierenden RZK und einer Sicherstellung der RZK für die fälligen Zahlungen zugunsten der Fa. R*** als Auftragnehmerin vereinbart worden. Mit Fernschreiben (FS) vom 26.4.1983 (Beilage ./II) erklärte die beklagte Partei der RZK ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Übernahme einer Erfüllungsgarantie für die Fa. R*** bis zu einem Betrag von S 2,775.000 (15 % des Auftragsvolumens von netto S 18,500.000) zugunsten der Bauherrengemeinschaft (der Kläger) und zur Anerkennung der Abtretung der Rechte aus dieser Garantie an die RZK. Die endgültige Erstellung der Erfüllungsgarantie sollte jedoch nur unter der Bedingung erfolgen, daß die Fa. R*** der beklagten Partei mitteile, daß die in den Verträgen festgelegten Zahlungen seitens der Bauherrengemeinschaft durch entsprechende Erklärungen seitens der RZK einwandfrei sichergestellt wären. Dieses FS war an "Herrn K***", den Sachbearbeiter der RZK, gerichtet und nach dem Firmenwortlaut der beklagten Partei mit "Abt. Großkunden 1, Herr K***" "unterfertigt". Am 27.4.1983 übermittelte die beklagte Partei durch ihren Mitarbeiter Viktor K*** je ein Fernschreiben gleichen Inhalts an die RZK zu Handen des Herrn K*** und an die Fa. R*** und deren damaligen Rechtsvertreter Dr. Reinhard W***. Diese Fernschreiben lauteten:

"An die

B***

Ferienwohnanlage Holzöster, Oberösterreich

p. A. Gerhard M***, Teutoburgerstraße 16,

D-8500 Nürnberg

Betrifft: Erfüllungsgarantie auftrags der Dipl.Ing.R*** L***-L***

Baugesellschaft mbH Linz

Sehr geehrte Herren !

Zwischen Ihnen und der Dipl.Ing.R*** L***-L***

Baugesellschaft mbH ...... wurde am 19.4.1983 ein

Generalunternehmerbauvertrag errichtet. Darauf bezugnehmend hat die

Dipl.Ing.R*** L***-L*** Baugesellschaft mbH ein Anbot als

Generalunternehmer gleichen Datums an die Firma ..... mit gleichem

Datum erstellt. Gegenstand dieser Schriftstücke ist die Errichtung

einer Ferienwohnanlage mit Gastronomie- und Sporteinrichtungen in

Holzöster, Oberösterreich. Vertragsvolumen exkl. Mehrwertsteuer

S 18,500.000.

Vereinbarungsgemäß ist eine Garantie für die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages zu erbringen.

Wir, die E*** Ö*** S***-C***-B***, übernehmen

hiemit für die Erfüllung dieser Verpflichtungen, die sich aus dem vorerwähnten Auftrag gegen die Dipl.Ing.R*** L***-L*** Baugesellschaft mbH Linz ergeben sollten, die Haftung bis zum Betrag von S 2,775.000. Wir verpflichten uns, den uns namhaft gemachten Betrag, höchstens jedoch S 2,775.000 mit Laufzeit bis 31. Dezember 1983 und anschließend einen Betrag von höchstens S 1,850.000 mit einer Laufzeit bis 30. April 1984 binnen drei Tagen nach Erhalt Ihrer schriftlichen Zahlungsaufforderung ohne Prüfung des Rechtsgrundes an Sie zu bezahlen.

Auf Grund der zwischen dem Haftungskreditnehmer und uns getroffenen Vereinbarung sind Sie verpflichtet - sollte ein irrtümlich oder vorsorglich in Anspruch genommener Betrag frei werden - freigewordene Beträge ausschließlich an uns zu zahlen. Die Rechte aus diesem Haftbrief gehen auf Ihre allfälligen Rechtsnachfolger über. Diese Garantie erlischt mit Rückgabe dieser Urkunde an uns durch Sie, spätestens jedoch mit Ablauf des vorgenannten Datums, soferne die Garantie nicht bereits vorher in Anspruch genommen wurde.

Abschließend halten wir fest, daß wir die eventuelle Abtretung der Rechte und Ansprüche aus dieser Garantie an die O*** R***, reg.Gen.m.b.H., Linz,

anerkennen würden.

Hochachtungsvoll

D*** E*** Ö*** S***-B***

1010 Wien, Graben 21

Abt. Großkunden 1, Herr K***."

Das von der beklagten Partei an die RZK übermittelte Fernschreiben gelangte in den Geschäftsräumen der RZK in Linz an Gerhard M***, der sich zur Verhandlungsführung in dieser Zeit in Linz aufgehalten hatte. Noch am 27.4.1983 leitete Dr. Reinhard W*** der RZK den Entwurf einer Zahlungsgarantie zugunsten der Fa. R*** gemäß der wechselseitigen Garantieverpflichtung aus dem Generalunternehmerbauvertrag zu. Danach sollte die RZK eine an den Text der Erklärung der beklagten Partei eng angelehnte Garantieerklärung über die Sicherstellung der fälligen Zahlungen der Bauherrengemeinschaft an die Fa. R*** in Höhe von S 2,183.000 abgeben. Sowohl der nicht ausdrücklich als solcher bezeichnete "Entwurf" einer Erfüllungsgarantie durch die beklagte Partei an die RZK, als auch der daran angelehnte und als solcher bezeichnete Entwurf des Dr. Reinhard W*** an die RZK waren das Ergebnis der am 26.4.1983 bei der RZK in Linz stattgefundenen Verhandlungen, an welchen für die Fa. R*** deren damaliger Prokurist Ing. Herwig O*** und Dr. Reinhard W***, für die Kläger Gerhard M***, Walter F*** und Karl T*** sowie seitens der RZK Günther K***, Rudolf A*** und Mag. Peter K*** teilgenommen hatten. Die Verhandlungen über die wechselseitig bedingten Bankgarantien waren am 26.4.1983 nach dieser Besprechung bei der RZK noch nicht zur Abschlußreife gediehen.

In der Folge teilte am 4.5.1983 die Fa. R*** der Bauherrengemeinschaft über deren Treuhänder Gerhard M*** mit, daß sie sich nicht mehr an den Generalunternehmerbauvertrag gebunden erachte, weil sich der Baubeginn erheblich verzögere und weder eine Genehmigung der Landesgrundverkehrskommission noch die Finanzierungszusage der RZK vorliege. Am 16.5.1983 teilte die beklagte Partei der RZK fernschriftlich mit, den übermittelten Text der Erfüllungsgarantie als gegenstandslos zu betrachten. Die Kläger begehrten mit der vorliegenden Klage von der beklagten Partei die Bezahlung des Garantiebetrags von S 2,775.000 sA mit der Behauptung, die beklagte Partei habe mit dem Fernschreiben vom 27.4.1983 die vorher ausgehandelte Erfüllungsgarantie für die Fa. R*** erstellt; diese habe den Generalunternehmerbauvertrag nicht erfüllt, so daß die keineswegs als unverbindlicher Entwurf anzusehende, mit dem Fernschreiben vom 27.4.1983 erklärte und von den Klägern durch Gerhard M*** angenommene Bankgarantie in Anspruch genommen werde. Die Kläger seien nämlich gezwungen gewesen, mit einem anderen Generalunternehmer zu einer um mehr als S 5,000.000 höheren Vertragssumme abzuschließen.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein: Sie habe keine Bankgarantie erstellt, sondern der RZK mit Telex vom 27.4.1983 nur den Entwurf des Textes einer zu erstellenden Bankgarantie übermittelt. Der Inhalt des Telex sei als Entwurf erkennbar gewesen, weil es nur mit "Herr K***" und nicht firmenmäßig unterfertigt gewesen sei. Viktor K*** sei nicht ermächtigt gewesen, für die beklagte Partei eine Bankgarantie abzugeben. Den Klägern stehe aber auch auf Grund ihrer Rechtsbeziehungen zur Fa. R*** kein Anspruch zu; die Inanspruchnahme einer Erfüllungsgarantie erfolge rechtsmißbräuchlich. Die der beklagten Partei als Nebenintervenientin beigetretene Fa. R***, über deren Vermögen am 28.8.1986 (zu S 37/86 des Landesgerichtes Linz) Konkurs eröffnet worden war, der allerdings mit Beschluß vom 1.8.1988 gemäß § 139 KO wieder aufgehoben wurde, beantragte ebenfalls Abweisung des Klagebegehrens und brachte zusätzlich zum Vorbringen der beklagten Partei noch ergänzend vor:

Die beklagte Partei sollte die Erfüllungsgarantie nur unter der Bedingung erstellen, daß die Kläger zugunsten der Nebenintervenientin eine Garantie über S 2,183.000 beibrächten. Eine solche Garantie sei nie erstellt worden. Ein weiterer Grund für die Nichterstellung einer Erfüllungsgarantie durch die beklagte Partei sei auch gewesen, daß der Generalunternehmerbauvertrag am 27.4.1983 mangels Eintritts der für seine Wirksamkeit gesetzten Bedingungen der Finanzierungszusage durch die RZK und der Genehmigung durch die Landesgrundverkehrskommission nicht rechtswirksam gewesen sei. Der Generalunternehmerbauvertrag sei überhaupt nie wirksam geworden, weil die finanzierende RZK dem Vertrag nie zugestimmt habe, so daß die Inanspruchnahme einer Erfüllungsgarantie Rechtsmißbrauch darstelle.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat den Rechtsstandpunkt, daß das Telex vom 27.4.1983 keine bindende Willenserklärung der beklagten Partei darstelle, einen Bankgarantievertrag zu schließen. Gerhard M*** habe als Vertreter der Kläger bei Erhalt des Fernschreibens vom 27.4.1983 im Wege der RZK nicht annehmen dürfen, daß dieses eine mit Bindungswillen abgegebene Erklärung der beklagten Partei enthalte. Ihm seien die Verhandlungsergebnisse vom 26.4.1983 bekannt gewesen, wonach die Erstellung der Erfüllungsgarantie durch die beklagte Partei durch die Beibringung einer Zahlungsgarantie der RZK aufschiebend bedingt sein sollte. Bei Einlangen dieses Fernschreibens seien diese Bedingungen aber auch nach dem Wissensstand des Gerhard M*** nicht erfüllt gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es stellte nach Beweisergänzung fest, daß Viktor K*** allein nicht befugt war, die beklagte Partei (bei der Abgabe einer Bankgarantie) zu vertreten. Seine durch das Fernschreiben vom 27.4.1983 ausgedrückte Willenserklärung habe daher die beklagte Partei nicht verpflichten können. Etwas anderes würde nur gelten, wenn nach dem Verhalten der beklagten Partei die Kläger bzw. Gerhard M*** davon überzeugt sein durften, daß die beklagte Partei Viktor K*** Alleinvertretungsmacht eingeräumt habe. Die Kläger hätten derartiges nicht behauptet, das Verfahren habe auch keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Anscheinsvollmacht des Viktor K*** für die beklagte Partei ergeben. Auf eine Alleinvertretungsbefugnis Viktor K*** hätten die Kläger aber auch weder wegen der Benützung des Fernschreibers der beklagten Partei durch ihn noch wegen des Fehlens einer entsprechenden Mitteilung der beklagten Partei schließen dürfen. Das Telex vom 27.4.1983 hätte daher auch dann keine die beklagte Partei verpflichtende Bankgarantie sein können, wenn sein Inhalt nicht als Entwurf (im Sinne der von den Klägern bekämpften Feststellung des Ersturteils) anzusehen wäre. Es komme auch nicht darauf an, ob die Kläger keinen Entwurf einer Bankgarantie seitens der beklagten Partei erwartet und das Telex vom 27.4.1983 für eine Bankgarantie gehalten hätten, oder was Mitarbeiter der RZK bei der Übergabe des Telex dem Vertreter der Kläger erklärt haben mochten. Den Klägern wäre auch nicht geholfen, wenn sie dennoch darauf vertraut hätten, mit dem Telex vom 27.4.1983 eine Bankgarantie der beklagten Partei erhalten zu haben. Das Vertrauen auf den Inhalt einer Erklärung sei nur maßgeblich, wenn der die Willenserklärung abgebende Vertreter damit den Vertretenen hätte verpflichten können. Andernfalls könne aus der Willenserklärung kein Anspruch gegen den Vertretenen abgeleitet werden, welchen Inhalt ihr ein redlicher Erklärungsempfänger auch immer entnehmen hätte können.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobene Revision der Kläger ist nicht berechtigt.

In der namens der beklagten S***-B*** von ihrem

Sachbearbeiter K*** der RZK am 26.4.1983 fernmündlich übermittelten grundsätzlichen Bereitschaftserklärung zur Übernahme einer Erfüllungsgarantie (Beilage II) wurde deren "endgültige Erstellung .... nur unter der Bedingung" angekündigt, daß die Nebenintervenientin der beklagten S***-B*** die einwandfreie Sicherstellung der in den Verträgen festgesetzten Zahlungen der auftraggebenden Bauherrengemeinschaft durch entsprechende Erklärungen der RZK mitteilt. Auf dieses Fernschreiben haben sich die Kläger in diesem Verfahren selbst berufen und das Erstgericht hat es auch inhaltlich zum Gegenstand seiner Feststellungen gemacht. Die Kläger durften deshalb das ihnen am Tage danach, nämlich am 27.4.1983, zugegangene Fernschreiben, das der Sachbearbeiter K*** namens der beklagten S***-B*** abgesandt hatte, inhaltlich nur als eine unter der in der vorangegangenen Bereitschaftserklärung ausdrücklich genannten Bedingung stehende Erklärung verstehen. Da aber unbekämpft feststeht, daß diese Bedingung niemals eingetreten ist, kann aus der in diesem Fernschreiben enthaltenen Erklärung auch bei Unterstellung der Annahme, die beklagte S***-B*** müsse sie aufgrund ihres bestimmt und endgültig erscheinenden Inhalts und kraft (ausdrücklich oder schlüssig erteilter) Bevollmächtigung oder (ihr zurechenbarer) Anscheinsvollmacht ihres Sachbearbeiters K*** als Garantiezusage ihrerseits gelten lassen, kein Anspruch abgeleitet werden. Das Klagebegehren ist deshalb von den Vorinstanzen mit Recht als unberechtigt beurteilt und abgewiesen worden.

Die Revision der Kläger mußte daher erfolglos bleiben. Die Revisionskostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 46 Abs 2 und 50 ZPO.