TE OGH 1990/12/19 13Os142/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Dezember 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zeki T*** wegen des Verbrechens nach den §§ 12 Abs 1 (2. und 4. Fall), Abs 2 (2. Fall) und Abs 3 Z 3 SGG sowie § 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 24.August 1990, GZ 34 b Vr 2103/89-99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 19.Dezember 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, Dr. Brustbauer, Dr. Kuch und Dr. Markel als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zeki T*** wegen des Verbrechens nach den Paragraphen 12, Absatz eins, (2. und 4. Fall), Absatz 2, (2. Fall) und Absatz 3, Ziffer 3, SGG sowie Paragraph 15, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 24.August 1990, GZ 34 b römisch fünf r 2103/89-99, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Zeki T*** des Verbrechens nach dem § 12 Abs 1 (zweiter und vierter Fall), Abs 2 (zweiter Fall) und Abs 3 Z 3 SGG, - teils im Deliktsstadium des Versuchs nach dem § 15 StGB geblieben - (Punkt 1.1 des Urteilssatzes) und des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35 Abs 1 FinStrG (Punkt 1.2) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Zeki T*** des Verbrechens nach dem Paragraph 12, Absatz eins, (zweiter und vierter Fall), Absatz 2, (zweiter Fall) und Absatz 3, Ziffer 3, SGG, - teils im Deliktsstadium des Versuchs nach dem Paragraph 15, StGB geblieben - (Punkt 1.1 des Urteilssatzes) und des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem Paragraph 35, Absatz eins, FinStrG (Punkt 1.2) schuldig erkannt.

Darnach hat er

(zu 1.1) am 1.Dezember 1989 in Linz und anderen Orten des Bundesgebietes dadurch, daß er etwa 21 kg Heroin in einem LKW versteckt nach Österreich brachte und zwecks Übergabe Kontakte mit Abnehmern aufnahm, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der großen Menge übersteigenden Menge eingeführt und in Verkehr zu setzen versucht, wobei er die Tat als Mitglied einer Verbindung von mindestens drei Personen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen begangen hat;

(zu 1.2) in Salzburg anläßlich seiner Einreise nach Österreich beim Zollamt Walserberg eingangsabgabepflichtige Waren, nämlich 21 kg Heroin vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen (strafbestimmender Wertbetrag 2,990.400 S).

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Als Verfahrensmangel rügt der Angeklagte die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung (S 22) gestellten Antrages auf Einvernahme der ZeugenDiesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Als Verfahrensmangel rügt der Angeklagte die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung (S 22) gestellten Antrages auf Einvernahme der Zeugen

1. Ibrahim K*** darüber, daß der Beschwerdeführer erst nach dem Gespräch mit den Übernehmern bzw nach dem Wissen darüber, daß er Heroin transportiert habe, nervös wurde; diese Kenntnisnahme führte zu auffallenden Reaktionen des Angeklagten, die nicht gewesen wären, wenn er von Anfang an gewußt hätte, welche Ware er transportierte;

2. des Jasir S*** zum Beweise dafür, daß der Genannte das Heroin ohne Wissen des Angeklagten im LKW eingebaut hatte und den Angeklagten im Glauben ließ, daß er Gold transportiere bzw schmuggle. Durch die Abweisung dieser Beweisanträge wurde indes der Angeklagte in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt:

Der Beschwerdeführer war auf Grund eines Hinweises von Gendarmeriebeamten bei der Autobahnraststätte Ansfelden bei Linz angehalten, sein LKW-Zug durchsucht und dabei die im Spruch angeführte Heroinmenge gefunden worden. Er wurde daraufhin mit seinem Fahrer Ibrahim K*** festgenommen (Anzeige I ON 4 und 27). K*** hatte eine Kenntnis vom Suchtgifttransport in Abrede gestellt (I S 27 ff, ON 7, S 19 in ON 25); das Verfahren gegen ihn wurde in der Folge aus dem Grund des § 109 Abs 1 StPO eingestellt (S 3 j). Der Angeklagte hatte zunächst behauptet, er sei der Ansicht gewesen, daß es sich bei diesem Schmuggelgut um Gold handle (I S 21 ff, ON 9), hat aber dann ein Geständnis abgelegt (I S 39 in ON 25), das er in der Haftprüfungsverhandlung wiederholte (I S 100). In der Hauptverhandlung widerrief er das Geständnis (II S 9) und gab an, er habe erst in Ansfelden bei einem Zusammentreffen mit mehreren Männern erfahren, daß er in Wahrheit Suchtgift transportiere (II S 15 ff). Nach Vorhalt seines Verteidigers, K*** habe ausgesagt, daß er sehr nervös geworden sei, gab er an, dies sei nach der oben angeführten Mitteilung gewesen (II S 21/22). Im Anschluß daran wurde die Einvernahme des Ibrahim K*** begehrt.Der Beschwerdeführer war auf Grund eines Hinweises von Gendarmeriebeamten bei der Autobahnraststätte Ansfelden bei Linz angehalten, sein LKW-Zug durchsucht und dabei die im Spruch angeführte Heroinmenge gefunden worden. Er wurde daraufhin mit seinem Fahrer Ibrahim K*** festgenommen (Anzeige römisch eins ON 4 und 27). K*** hatte eine Kenntnis vom Suchtgifttransport in Abrede gestellt (römisch eins S 27 ff, ON 7, S 19 in ON 25); das Verfahren gegen ihn wurde in der Folge aus dem Grund des Paragraph 109, Absatz eins, StPO eingestellt (S 3 j). Der Angeklagte hatte zunächst behauptet, er sei der Ansicht gewesen, daß es sich bei diesem Schmuggelgut um Gold handle (römisch eins S 21 ff, ON 9), hat aber dann ein Geständnis abgelegt (römisch eins S 39 in ON 25), das er in der Haftprüfungsverhandlung wiederholte (römisch eins S 100). In der Hauptverhandlung widerrief er das Geständnis (römisch zwei S 9) und gab an, er habe erst in Ansfelden bei einem Zusammentreffen mit mehreren Männern erfahren, daß er in Wahrheit Suchtgift transportiere (römisch zwei S 15 ff). Nach Vorhalt seines Verteidigers, K*** habe ausgesagt, daß er sehr nervös geworden sei, gab er an, dies sei nach der oben angeführten Mitteilung gewesen (römisch zwei S 21/22). Im Anschluß daran wurde die Einvernahme des Ibrahim K*** begehrt.

Die Ablehnung der begehrten Beweisaufnahme zu Punkt 1. des Beweisantrages erfolgte mangels Relevanz deshalb zu Recht, weil sich aus den Schilderungen des K*** über den Aufenthalt am Rastplatz in Ansfelden, keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß er über dieses vom Beschwerdeführer geschilderte Treffen und ein allenfalls damit im Zusammenhang stehendes Verhalten des Angeklagten irgendwelche Angaben machen kann (vgl I S 33 = 357). Nach der Darstellung des Angeklagten war K*** bei diesem Gespräch nicht anwesend (vgl II S 22) und hatte vom Schmuggelgut keine Kenntnis (I S 25). Wenn in diesem Zusammenhang vorgebracht wurde, Ibrahim K*** sei eine solche Nervosität des Beschwerdeführers erst später im Hotel aufgefallen (II S 22), so kann ein solches Benehmen des Angeklagten, das vom Erstgericht erkennbar für möglich gehalten wurde (Bd II S 24), wie gleichfalls im bekämpften Zwischenerkenntnis zutreffend zum Ausdruck gebracht, verschiedene Ursachen haben, über deren wahren Grund der beantragte Zeuge nach der Aktenlage aber nichts aussagen hätte können. Daß ungeachtet dieser Beweissituation eine (verläßliche) positive Erklärung zu diesem Beweisthema zu erwarten gewesen wäre, wurde bei der Antragstellung nicht dargetan. Auch die Abweisung des weiteren Beweisantrages ist gerechtfertigt, weil der Zeuge Jasir S*** nach den Erhebungen des Gerichtes (vgl II S 24 oben) unbekannten Aufenthaltes ist und der Verteidiger des Angeklagten eine ladungsfähige Anschrift dieses Zeugen anläßlich der Antragstellung nicht zu nennen vermochte. Angesichts dieser Sachlage konnte das Gericht aber (im Sinne des § 252 Abs 1 Z 1 StPO) zu Recht davon ausgehen, daß eine Ladung des Genannten nicht bewerkstelligt werden kann und das Beweismittel mithin für das Gericht unerreichbar geworden ist.Die Ablehnung der begehrten Beweisaufnahme zu Punkt 1. des Beweisantrages erfolgte mangels Relevanz deshalb zu Recht, weil sich aus den Schilderungen des K*** über den Aufenthalt am Rastplatz in Ansfelden, keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß er über dieses vom Beschwerdeführer geschilderte Treffen und ein allenfalls damit im Zusammenhang stehendes Verhalten des Angeklagten irgendwelche Angaben machen kann vergleiche römisch eins S 33 = 357). Nach der Darstellung des Angeklagten war K*** bei diesem Gespräch nicht anwesend vergleiche römisch zwei S 22) und hatte vom Schmuggelgut keine Kenntnis (römisch eins S 25). Wenn in diesem Zusammenhang vorgebracht wurde, Ibrahim K*** sei eine solche Nervosität des Beschwerdeführers erst später im Hotel aufgefallen (römisch zwei S 22), so kann ein solches Benehmen des Angeklagten, das vom Erstgericht erkennbar für möglich gehalten wurde (Bd römisch zwei S 24), wie gleichfalls im bekämpften Zwischenerkenntnis zutreffend zum Ausdruck gebracht, verschiedene Ursachen haben, über deren wahren Grund der beantragte Zeuge nach der Aktenlage aber nichts aussagen hätte können. Daß ungeachtet dieser Beweissituation eine (verläßliche) positive Erklärung zu diesem Beweisthema zu erwarten gewesen wäre, wurde bei der Antragstellung nicht dargetan. Auch die Abweisung des weiteren Beweisantrages ist gerechtfertigt, weil der Zeuge Jasir S*** nach den Erhebungen des Gerichtes vergleiche römisch zwei S 24 oben) unbekannten Aufenthaltes ist und der Verteidiger des Angeklagten eine ladungsfähige Anschrift dieses Zeugen anläßlich der Antragstellung nicht zu nennen vermochte. Angesichts dieser Sachlage konnte das Gericht aber (im Sinne des Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) zu Recht davon ausgehen, daß eine Ladung des Genannten nicht bewerkstelligt werden kann und das Beweismittel mithin für das Gericht unerreichbar geworden ist.

Das Unterbleiben der begehrten Beweisaufnahmen vermag demnach eine Urteilsnichtigkeit gemäß dem § 281 Abs 1 Z 4 StPO nicht zu begründen (vgl insbes Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 72 ff, 83, 90 und 104 zu § 281 Z 4).Das Unterbleiben der begehrten Beweisaufnahmen vermag demnach eine Urteilsnichtigkeit gemäß dem Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nicht zu begründen vergleiche insbes Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr 72 ff, 83, 90 und 104 zu Paragraph 281, Ziffer 4,).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als offenbar unbegründet (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO) zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei einer nichtöffentlichen Beratung als offenbar unbegründet (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO) zurückzuweisen.

Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz über die Berufung zu entscheiden haben (§ 285 i StPO).Demgemäß wird der Gerichtshof zweiter Instanz über die Berufung zu entscheiden haben (Paragraph 285, i StPO).