TE OGH 1991/3/12 4Ob16/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei "D*****-Gesellschaft mbH, Wien 16.,Odoakergasse 34-36, vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. (richtig:) K***** Gesellschaft mbH & Co ***** KG,

2. K***** GmbH, 3. M***** Gesellschaft mbH & Co KG und 4. M***** GmbH, alle Wien 19.,Muthgasse 2, sämtliche vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 550.000), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8.November 1990, GZ 3 R 142/90-22, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 9.Mai 1990, GZ 17 Cg 85/89-17, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit S 23.045,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.840,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Wochenzeitschrift "D*****". Die Erstbeklagte, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, ist Medieninhaberin, die Drittbeklagte - ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die Viertbeklagte - Verlegerin der "N***** Zeitung" mit der Regionalausgabe "S*****".

Der "S*****" vom 11.6.1989 war ein farbiger Prospekt mit der Abbildung einer Sonnenbrille und dem Text "LASSEN SIE SICH NICHT BLENDEN! 420.000 Steirer lesen täglich die Nr. 1 in der Steiermark 'Neue S*****'" beigelegt. Auf den Prospekt war ein "ABO-Bestellschein für ein 'S*****'-Abonnement" aufgeklebt, auf welchem die gleiche Sonnenbrille mit folgendem Begleittext abgebildet war: "Wenn sie jetzt die S***** bestellen, erhalten sie GRATIS die hier abgebildete Sonnenbrille". Aus dem Text auf der Rückseite des Bestellscheins ergab sich, daß man die "S*****" zumindest für ein Jahr im Abonnement bestellen müsse und der gültige Abonnement-Preis monatlich S 140 bei Post- und S 142 bei Hauszustellung betrage. Die in dem Prospekt und auf dem Bestellschein dargestellte Sonnenbrille trug in der Mitte des Brillengestells den Aufdruck "SPORT".

Mit der Behauptung, daß diese Aktion gegen das Zugabengesetz und andere Rechtsvorschriften gegen den unlauteren Wettbewerb verstoße, begehrt die Klägerin, die Beklagten schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "N***** Zeitung" einschließlich deren Regionalausgaben Gratisgaben mit eigenständigem Verkehrswert, insbesondere eine Gratis-Sonnenbrille, anzukündigen, anzubieten oder zu gewähren, wenn für den Erhalt die Bestellung eines Abonnements der periodischen Druckschrift "N***** Zeitung" erforderlich ist; außerdem stellt sie ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die wirtschaftliche Funktion des Inverkehrbringens der "N***** Zeitung" komme zur Gänze der Drittbeklagten als Verlegerin zu, während die Erstbeklagte als Medieninhaberin nur die "Restfunktion" der inhaltlichen Gestaltung des Mediums ausübe; die Erstbeklagte habe keine Verfügungsgewalt über die Drittbeklagte. Wenn - wie die Klägerin in Verfahren, in denen sie Beklagte ist, behaupte - ein Exekutionstitel gegen eine Schwestergesellschaft das Rechtsschutzbedürfnis hinlänglich absichere, dann fehle der Klägerin ein Interesse daran, auch gegen die Erstbeklagte einen Exekutionstitel zu erwerben. Das Unterlassungsbegehren sei zu weit gefaßt; das Verbot wäre auf Gratis-Sonnenbrillen und ähnliche Gratisgaben mit eigenständigem Verkehrswert einzuschränken. Da die Sonnenbrille ein Reklamegegenstand sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Unterlassung des Gewährens dieser Zugabe (§ 3 Abs 1 lit b ZugG).

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt. Er stellte zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest:

Die Erstbeklagte ist an der Drittbeklagten zu 70 % und an der Viertbeklagten zu 50 % beteiligt. Die Werbeaktivitäten liegen zur Gänze bei der Drittbeklagten, welche die Erstbeklagte auf werkvertraglicher Basis mit den reinen Redaktionsagenden betraut hat, während der Vertrieb der "N***** Zeitung" von der Erstbeklagten durchgeführt wird.

Rechtlich meinte der Erstrichter, daß die auf dem Abo-Bestellschein dargestellte Sonnenbrille nach der Verkehrsauffassung neben dem Abonnement einen durchaus eigenständigen Wert habe. Im Prospekt und auf dem Bestellschein sei die Sonnebrille - anders als die von der Beklagten während des Verfahrens vorgelegte Brille - nicht mit dem Aufdruck "S*****" versehen und somit nicht als Werbegegenstand erkennbar gewesen; der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 1 lit b ZugG komme daher nicht zur Anwendung. Mangels Anwendbarkeit eines Ausnahmetatbestandes hätten die Beklagten somit gegen § 1 ZugG verstoßen. Die Erst- und die Zweitbeklagte hafteten für den Wettbewerbsverstoß der Drittbeklagten, weil ihnen deren Werbemaßnahmen zweifellos zugute kämen; durch die Bestellung von Abonnements werde ja der Vertrieb der Zeitung für eine bestimmte Zeit gesichert und damit auch die wirtschaftliche Situation der Erstbeklagten berührt. Der Umfang der Beteiligung der Erstbeklagten an der Dritt- und der Viertbeklagten reiche aus, um auch gesellschaftsrechtlich in gewissem Umfang auf die unternehmerischen Entscheidungen der Drittbeklagten Einfluß nehmen zu können und Wettbewerbsverstöße dieser Art hintanzuhalten.

Das Berufungsgericht bestätigte - abgesehen von einem Teil der Veröffentlichungsermächtigung - dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Da in dem beanstandeten Flugblatt die Beigabe einer Gratis-Sonnenbrille angekündigt worden sei, die den Aufdruck "SPORT" trug, habe ein potentieller Kunde erwarten müssen, eine Sonnenbrille mit dieser Aufschrift zu erhalten; darin liege aber der unsachliche Lockeffekt, den das Zugabengesetz vermeiden wolle. Selbst wenn man aber davon ausginge, daß es sich bei der von der Beklagten vorgelegten Sonnenbrille mit dem Aufdruck "S*****" um einen zulässigen Reklamegegenstand handelt, wäre daraus für die Beklagten nichts gewonnen, weil nach dem Zweck des Zugabenverbotes nur der im Ankündigen des Gewährens einer Zugabe - hier einer neutralen Sonnenbrille mit dem Aufdruck "SPORT" - gelegene Werbeeffekt untersagt werden sollte; ob die tatsächlich gewährte Zugabe mit der angekündigten übereinstimmt, sei unerheblich, weil nur das Gewähren der angekündigten Zugabe verboten worden sei. Die Haftung der Erst- und der Zweitbeklagten gründe sich auf § 18 UWG. Im Hinblick auf die Beteiligung der Erstbeklagten an der Drittbeklagten liege es auf der Hand, daß der "Inhaber des Unternehmens" auf Grund seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen die Möglichkeit habe, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen, dies umso mehr, weil unbestritten zwischen der Erst- und der Drittbeklagten eine teilweise Geschäftsführeridentität bestehe. Es wäre daher lebensfremd, davon auszugehen, daß die Erstbeklagte nicht für die Beseitigung von Wettbewerbsverstößen der Drittbeklagten sorgen könnte. Werde aber die Passivlegitimation der Erst- und der Zweitbeklagten bejaht, dann schlage auch der Einwand des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses nicht durch. Daß die Klägerin nur den Zweck verfolge, die Beklagten "niederzuprozessieren", sei durch nichts belegt.

Gegen den bestätigenden Teil dieses Urteils wendet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Klage, soweit sie gegen die Erst- und die Zweitbeklagte gerichtet ist, zur Gänze, soweit sie aber gegen die Dritt- und die Viertbeklagte gerichtet ist, bezüglich des Verbotes des Gewährens (S. 148) von Gratisgaben abgewiesen oder doch das Urteilsbegehren auf den konkreten Wettbewerbsverstoß eingeschränkt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, daß die Firma der Erstbeklagten mittlerweile - wie dem Obersten Gerichtshof aus anderen Verfahren bekannt ist (4 Ob 165/90; 4 Ob 17/91) - in "K***** Gesellschaft mbH & Co ***** KG" geändert wurde; in diesem Sinn ist daher die Bezeichnung der Erstbeklagten richtigzustellen.

Die Revision ist zwar zulässig, weil zumindest die Rechtsfrage, wie weit das Unterlassungsbegehren zu fassen ist, im Hinblick auf die nicht einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ist; sie ist aber nicht berechtigt.

Soweit die Erst- und die Zweitbeklagte ihre Passivlegitimation in Abrede stellen, kann ihren Ausführungen im Ergebnis kein Erfolg beschieden sein. Nach der unbekämpft gebliebenen Feststellung der Vorinstanzen, von welcher die Beklagten in der Revision selbst ausgehen (S. 150), besorgt die Erstbeklagte den Vertrieb der "N***** Zeitung". Sie ist also tatsächlich Medieninhaberin im Sinn des § 1 Abs 1 Z 8 MedienG, weil sie eben "das Erscheinen von Medienwerken durch Inverkehrbringen der Medienstücke besorgt". Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, daß sie diese Tätigkeit kraft eigenen Rechtes im eigenen Namen ausübt; sie ist demnach Inhaberin des Unternehmens, das (ua) den Zeitungsvertrieb zum Gegenstand hat (ÖBl 1979, 138 uva). Nach der Rechtsprechung haftet der Inhaber des Unternehmens gemäß § 18 UWG auch für alle Personen, die seine Geschäftspartner sind, sofern der von diesen begangene Wettbewerbsverstoß mit einer Tätigkeit im Interesse des Unternehmensinhabers zusammenhängt (SZ 49/147). Daß diese Tätigkeit im Interesse seines Unternehmens entfaltet wurde und diesem Unternehmen zugute kommt, reicht allerdings in der Regel für die Begründung der Haftung des Unternehmensinhabers nicht aus; diese setzt vielmehr überdies voraus, daß der Inhaber des Unternehmens auf Grund seiner Beziehungen zu dem betreffenden Geschäftspartner die Möglichkeit hat, für die Abstellung des Wettbewerbsvertoßes zu sorgen (SZ 48/137; SZ 49/147; ÖBl 1983, 86 uva). Das ist aber hier - unabhängig von der Frage, ob die Erstbeklagte kraft ihrer Kapitalbeteiligung an der Drittbeklagten diese beeinflussen kann - schon deshalb zu bejahen, weil sie die Möglichkeit hatte, die beanstandete Zugabenaktion dadurch zu verhindern, daß sie im Zuge der ihr obliegenden redaktionellen Gestaltung der Zeitung das Einlegen des Prospektes mit der Zugabenankündigung oder doch jedenfalls den Vertrieb der Ausgabe der "N***** Zeitung" vom 11.6.1989 mit dieser Beilage verweigert. Die Erstbeklagte - und damit die Zweitbeklagte als ihre Komplementärin (RdW 1989, 192) - hat somit ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung ihres Vertragsverhältnisses zur Drittbeklagten für deren Wettbewerbsverstoß einzustehen.

Ist aber die Passivlegitimation (auch) der Erst- und Zweitbeklagten zu bejahen, dann kann in deren Inanspruchnahme kein Rechtsmißbrauch gelegen sein. Ganz abgesehen davon, daß der Klägerin nach der Auffassung der Beklagten gar kein Anspruch auf einen auch das Gewähren der Zugabe umfassenden Unterlassungstitel gegen die Dritt- und die Viertbeklagte zustünde, kann die auf Abweisung des Klagebegehrens abzielende Einrede des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses nur auf das Vorhandensein eines Exekutionstitels zugunsten desselben Klägers gestützt werden, nicht aber darauf, daß derselbe Kläger zur selben Zeit in einer anderen Klage (oder in derselben Klage gegen weitere Beklagte) ein inhaltsgleiches Begehren geltend macht (ÖBl 1990, 119).

Die Erst- und die Zweitbeklagte können aber auch, obwohl sie das Ersturteil zur Gänze mit Berufung angefochten haben, in der Revision nicht mit Erfolg ins Treffen führen, daß das Verbot des Anbietens der Zugabe nicht gerechtfertigt sei. Da sie sich in ihrer Berufung mit diesem Teil des geltend gemachten Unterlassungsbegehrens der Klägerin gar nicht rechtlich befaßt haben, hatte sich das Berufungsgericht mit dieser Frage nicht auseinanderzusetzen (EvBl 1985/154 mwN; MR 1987, 221; MR 1989, 52). Der nach ständiger Rechtsprechung geltende Grundsatz, daß die rechtliche Beurteilung im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden kann, wenn der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht (gesetzmäßig) ausgeführt wurde, gilt (partiell) auch dann, wenn das Ersturteil nur in einem bestimmten Punkt wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten wurde; das Verbot des Anbietens können die Erst- und die Zweitbeklagte daher auch mit der Revision nicht mehr bekämpfen (MR 1987, 221; MR 1989, 52).

Die Dritt- und die Viertbeklagte bekämpfen nur das gegen sie ergangene Verbot des Gewährens von Zugaben und verweisen auf ihr - ungeprüft gebliebenes - Vorbringen, daß die den Abonnementen der "S*****" unentgeltlich gewährten Sonnenbrillen Reklamegegenstände im Sinn des § 3 Abs 1 lit b ZugG seien, weil sie die Aufschrift "S*****" getragen hätten. Auch diesem Einwand ist nicht zu folgen:

Die Frage, ob dann, wenn die von den Beklagten ihren Abonnementen unentgeltlich gewährten Sonnenbrillen - entgegen der Ankündigung im Prospekt - die Aufschrift "S*****" getragen haben sollten, das Gewähren von Zugaben der angekündigten Art - also mit der Aufschrift "SPORT" -, weil drohend bevorstehend (ÖBl 1983, 129; SZ 53/147), verboten werden könnte, kann hier offen bleiben; die von den Beklagten vorgelegte Sonnenbrille kann nämlich keinesfalls als Reklamegegenstand im Sinne des § 3 Abs 1 lit b ZugG angesehen werden. Reklamegegenstände im Sinne dieser Gesetzesstelle sind nach ständiger Rechtsprechung

Gegenstände - in der Regel Gebrauchsgegenstände-, die dadurch der Werbung dienen, daß man sie nicht verwenden kann, ohne daß die Aufmerksamkeit auf die auffallende Bezeichnung des werbenden Unternehmens gelenkt wird (ÖBl 1978, 158 mwN); die Reklamebezeichnung muß so deutlich angebracht sein, daß sie auch bei flüchtigem Hinsehen auf den ersten Blick ins Auge fällt (Hohenecker-Friedl 133; ÖBl 1971, 82). Eine solche Kennzeichnung macht den Gegenstand zum Werbegegenstand und vermindert damit seinen Verkehrswert (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 1388 Rz 64 zu § 1 dZugVO). Im vorliegenden Fall ist aber die Aufschrift "S*****", obwohl auf dem Steg der Brille noch mehr Platz vorhanden gewesen wäre, in so kleiner Schrift gehalten, daß sie bei flüchtigem Hinblicken kaum wahrzunehmen ist. Daß die Brille auch nach der Aushändigung noch geeignet wäre, eine Werbefunktion zu erfüllen, kann daher nicht gesagt werden; sie erfüllt vielmehr trotz der erwähnten Aufschrift ausschließlich eine Gebrauchsfunktion (vgl Baumbach-Hefermehl aaO; eco 1990, 493). Das Verbot des Gewährens ist somit auch dann gerechtfertigt, wenn keine Gefahr besteht, daß Beklagten jemals Sonnenbrillen in der im Prospekt gezeigten Aufmachung unentgeltlich abgeben würden.

Den Beklagten kann aber auch darin nicht zugestimmt werden, daß das Unterlassungsgebot der Vorinstanzen zu weit gefaßt sei. Die Frage, ob ein Unterlassungsbegehren und ein Unterlassungstitel zu weit gehen, ist - anders als jene, ob er hinreichend bestimmt ist - nach dem materiellen Recht zu beurteilen (Deimbacher, Wie weit darf ein Unterlassungsbegehren gefaßt sein, ÖBl 1980, 36 f; Korn in MR 1989, 222 f (223)).

Dem Klagebegerechtigten steht der Anspruch auf Unterlassung solcher Verletzungshandlungen zu, die vom Beklagten oder einem Dritten in einer dem Beklagten zurechenbaren Weise begangen worden sind oder - wenngleich das nur in neueren Gesetzen ausdrücklich gesagt wird (§ 81 Abs 1 UrhG; § 147 Abs 1 PatG idF Novelle 1977) - drohend bevorstehen (ÖBl 1978, 102; ÖBl 1989, 56 ua). Gegenstand des Urteilsantrages und -spruches ist demnach immer nur die konkrete Verletzungshandlung (Pastor, Der Wettbewerbsprozeß3, 665 und 816; von Gamm, Konkrete Fassung des Unterlassungstitels, NJW 1969, 85 ff mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGB zur durchaus vergleichbaren deutschen Rechtslage). Entscheidend ist dabei aber die Frage, auf welcher Stufe der Verallgemeinerung die konkrete Verletzungshandlung zu umschreiben ist. Wird jemand verhalten, eng umrissene Eingriffe ganz bestimmter Art zu unterlassen, dann ist ein solcher Exekutionstitel vielfach wertlos, weil der Verpflichtete durch Eingriffe ähnlicher Art den gleichen Erfolg erreichen kann (Heller-Berger-Stix 193). Aus diesem Grund ist bei Unterlassungsbegehren eine gewisse Großzügigkeit sowohl bei ihrer Formulierung als auch bei der Auslegung des Exekutionstitels notwendig, könnte doch sonst der Beklagte durch ein ähnliches, aber dem Titelwortlaut nicht völlig gleiches Zuwiderhandeln die Vollstreckung des Urteils und das Unterlassungsgebot umgehen (Jelinek, Die Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen 63 ff; Fasching LB2, 553 Rz 1071; SZ 43/199 uva). Nach ständiger Rechtsprechung ist daher eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebotes - allerdings im Verein mit konkreten Einzelverboten - meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (ÖBl 1983, 134; ÖBl 1980, 46; MR 1989, 104 uva). Zu diesem Zweck wird dem Beklagten vielfach nicht nur eine konkret beschriebene Handlung verboten, sondern auch die Unterlassung "derartiger" oder "ähnlicher" Störungen aufgetragen (vgl ÖBl 1978, 154; ÖBl 1989, 187; ÖBl 1990, 18 uva). Eine andere Möglichkeit, dem Verpflichteten die Umgehung nicht allzu leicht zu machen, besteht darin, die tatsächlich verübte Handlung bei ihrer Beschreibung allgemeiner zu fassen und ihr damit einen breiteren Rahmen zu geben (Pastor aaO 817 und 831 ff). Dabei muß der Kern der Verletzungshandlung so erfaßt sein, daß unter den Schutzumfang des Unterlassungsspruches nicht nur völlig gleichartige Handlungen, sondern auch alle anderen fallen, die diesen Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen (Pastor aaO 666). Besteht die dringende Befürchtung, der Verletzer werde bei einem Verbot dessen, was er tatsächlich begangen hat, das gleiche auf andere Weise wiederholen, dann wäre es nahezu sinnlos, ihm nur die konkrete Verletzungshandlung im engsten Sinn zu untersagen (Pastor aaO 665; Schönherr aaO 43 Rz 510.2); hier wird vielmehr das weitere Unterlassungsbegehren auch aus dem Gedanken der "vorbeugenden" Unterlassungsklage gerechtfertigt sein. Da jedoch der Beklagte schon eine Verletzungshandlung begangen hat, ist für die allgemeinere Fassung des Verbotes freilich nicht das Vorliegen der strengen Voraussetzungen einer vorbeugenden Unterlassungsklage - also der Beweis des unmittelbar drohenden Bevorstehens einer ähnlichen Verletzung durch den Kläger (ÖBl 1989, 56 mwN) - erforderlich. Bei der Frage, wie weit das Unterlassungsgebot zu reichen hat, wird immer auf die Umstände des einzelnen Falles abzustellen sein; dabei kommt es insbesondere auf die Natur des Verstoßes, auf das bisherige Verhalten des Beklagten, aber auch auf eine Abwägung der Interessen beider Parteien an. In ÖBl 1990, 18 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß auf § 7 UWG gestützte Unterlassungsgebote eng zu fassen und auf die konkrete Behauptung sowie Behauptungen gleichen Inhaltes zu beschränken sind. Unabhängig von der Frage, ob ein allgemein gehaltener Exekutionstitel nach § 7 UWG (oder § 1330 ABGB) in Konflikt mit dem Grundrecht auf Meinungs- und Informationsfreiheit nach Art 10 MRK stünde (Graff, "Mafiaprint" oder Klagebegehren und Rechtsschutzinteresse im Wettbewerbsprozeß, ecolex 1990, 293 f), ist die Beschränkung eines solchen Exekutionstitels schon deshalb gerechtfertigt, weil - jedenfalls in der Regel - eine in eine bestimmte Richtung zielende herabsetzende Behauptung nicht die Befürchtung rechtfertigt, der Beklagte werde, um das gegen ihn erlassene Verbot zu umgehen, eine herabsetzende Behauptung ganz anderen Inhaltes aufstellen. Gleiches gilt für irreführende Behauptungen: Macht etwa ein Unternehmer eine unrichtige Angabe über bestimmte Eigenschaften einer seiner Waren, dann ergibt sich daraus noch nicht das Bedürfnis, ihm jegliche irreführende Äußerung - also etwa auch über die Größe seines Unternehmens, seine Preisgestaltung odgl - zu untersagen.

Hatte ein Unternehmer gegen - den mittlerweile vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig aufgehobenen (BGBl 1990/590a) - § 3 a NVG verstoßen, dann konnte ihm nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (ÖBl 1989, 167) nicht verboten werden, Waren aller Art zum oder unter dem Einstandspreis zu verkaufen; vielmehr sollte das Verbot auf die jeweilige Warengattung beschränkt sein. Dem lag die Erwägung zugrunde, daß auf Grund eines Unterlassungstitels nach § 1 UGW, § 3 a NVG dem betreibenden Gläubiger die Exekution nach § 355 EO auf die bloße Behauptung hin zu bewilligen gewesen wäre, der Beklagte habe neuerlich zum oder unter dem Einstandspreis veräußert. Daß dies nicht zutreffe, könnte bei der Exekutionsbewilligung nicht wahrgenommen werden; der Verpflichtete wäre vielmehr immer zu einer Impugnationsklage genötigt gewesen. Das bedeutet aber für den Beklagten offenkundig einen Nachteil, selbst wenn auch im Impugnationsprozeß der Betreibende das Zuwiderhandeln zu beweisen hat (SZ 57/137;

F.Prunbauer in MR 1989, 227; aM Heller-Berger-Stix 2585 und 2596;

Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht3, 79). In diesen Fällen erschien es demnach sachgerecht, das Unterlassungsgebot nach Möglichkeit einzuschränken.

Anders liegen jedoch die Verhältnisse bei Verstößen gegen das Zugabengesetz. Bei der Auswahl der Zugabe kommt es dem Unternehmer, der sie ankündigen oder gewähren will, im allgemeinen nicht so sehr auf die besondere Beschaffenheit der Ware (Gebrauchswert), sondern auf deren (Tausch-)Wert an; wird ihm eine bestimmte Zugabe untersagt, dann kann er dieses Verbot nur allzu leicht durch Verwendung einer anderen Ware als Zugabe umgehen. Daß diese Ware (Leistung) qualitativ ähnlich sein müßte (vgl ÖBl 1971, 45), trifft nicht zu; die Gefahr von Umgehungen durch völlig anders geartete Zugaben ist um nichts geringer als jene, daß ähnliche Artikel unentgeltlich abgegeben werden. Das trifft insbesondere auf solche Parteien zu, die - wie gerichtsbekannterweise die Beklagten - in einigen Fällen Zugaben ganz verschiedener Art angekündigt oder gewährt haben. Ob eine Ware (Leistung) im Einzelfall als Zugabe im Sinne des Zugabengesetzes anzusehen ist, ist überdies zumeist eine Rechtsfrage, die schon auf Grund der Angaben im Exekutionsantrag beurteilt werden kann; auf ein bestimmtes Tatsachenvorbringen, das nur in einem Impugnationsprozeß geprüft werden könnte, kommt es hingegen nur in seltenen Fällen an. Auch die Interessenlage ist daher hier anders als im Fall eines Verbotes nach § 3 a NVG.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Als Bemessungsgrundlage war der Betrag von S 550.000 heranzuziehen, weil der Erstrichter den Streitwert des Unterlassungsbegehrens - jener des Veröffentlichungsbegehrens beträgt nach der eigenen Bewertung der Klägerin S 50.000 - gemäß § 7 RATG auf S 500.000 herabgesetzt hat (S. 85).