TE OGH 1991/3/12 10ObS84/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Angst als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Dr. Robert Göstl (Arbeitgeber) und Mag. Karl Dirschmied (Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Uka R*****, vertreten durch Dr. Christian Schmelz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT DER ARBEITER (Landesstelle Wien), 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Invaliditätspension (hier vorläufiger Leistung nach § 74 Abs 2 ASGG), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 10. Dezember 1990, GZ 31 Rs 228/90-57, womit der Beschluß des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. Oktober 1990, GZ 8 Cgs 1206/87-53, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Im Verfahren über den Bestand und den Umfang eines Anspruchs des Klägers auf Invaliditätspension ist die Erfüllung der Wartezeit strittig. Sie wäre erfüllt, wenn der Kläger vom 1.10.1968 bis 30.9.1986 mindestens 108 Versicherungsmonate oder bis zum Stichtag insgesamt 228 Versicherungsmonate, davon mindestens 180 Beitragsmonate, erworben hätte. Die beklagte Partei behauptet, er habe seit 1.3.1969 nur 102 Beitrags- und 5 Ersatzmonate, zusammen daher nur 107 Versicherungsmonate erworben. Der Kläger behauptet, daß auch die Monate Jänner 1970, Jänner 1972 und September bis Dezember 1980 österreichische Versicherungsmonate wären.

Mit Beschluß vom 28.11.1988 ON 22 unterbrach das Erstgericht das Verfahren nach § 74 ASGG bis zur Klärung der noch strittigen Versicherungsmonate im damals noch nicht anhängigen, aber angeregten Verwaltungsverfahren. Dieser Unterbrechungsbeschluß wurde vom Oberlandesgericht und vom Obersten Gerichtshof (12.9.1989, 10 Ob S 221/89 = SSV-NF 3/101) bestätigt.

Am 16.1.1990 beantragte der Kläger, der beklagten Partei nach § 74 Abs. 2 ASGG ab sofort eine vorläufige Invaliditätspension in gestzlicher Höhe bis zur rechtskräftigen Beendigung des gerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen. Dabei berief er sich zur Glaubhaftmachung seines Anspruchs auf drei Auskunftspersonen und seine Vernehmung als Partei über die von ihm behaupteten zusätzlichen Versicherungszeiten im Jänner 1970 und im Jänner 1972.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ab, weil es davon ausging, daß der Kläger keinen weiteren Versicherungsmonat und damit auch seinen Anspruch nicht glaubhaft machen konnte. Auf Grund des rechtskräftigen Bescheides der NÖ Gebietskrankenkasse vom 6.6.1990 stehe sogar fest, daß er vom 1. bis 20.1.1970 und vom 1. bis 31.1.1972 keine Versicherungszeiten erworben habe.

In seinem Rekurs machte der Kläger geltend, daß das erstgerichtliche Bescheinigungsverfahren mangelhaft geblieben sei und daß sein Anspruch auf Invaliditätspension schon deshalb ausreichend bescheinigt wäre, weil er 107 Versicherungsmonate erworben habe und ihm daher nur ein Monat auf die Wartezeit fehle.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs nicht Folge.

Es erachtete das erstgerichtliche Bescheinigungsverfahren als mängelfrei und führte aus, daß der Antrag mangels Bescheinigung eines weiteren Versicherungsmonates zu Recht abgewiesen worden sei.

Dagegen richtet sich der nicht beantwortete Revisionsrekurs des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, den angefochtenen Beschluß durch Auferlegung einer vorläufigen Leistung abzuändern oder allenfalls die vorinstanzlichen Entscheidungen aufzuheben.

Der rechtzeitige und zulässige Revisionsrekurs (SSV-NF 2/41 und 80 - infolge der WGN 1989 gelten nunmehr § 528 Abs 1 und 2 Z 1 und 2 ZPO und § 47 Abs 1 und 2 ASGG) ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit (§ 503 Z 2 ZPO) liegt nicht vor (§§ 510 Abs 3 und 528 a ZPO). Die neuerliche Geltendmachung der schon im Rekurs behaupteten, von der zweiten Instanz aber verneinten Mängel des erstgerichtlichen Bescheinigungsverfahrens im Revisionsrekurs ist unzulässig. Dieser Grundsatz wurde zwar bisher nur für die Verneinung von Mängeln durch das Berufungsgericht aufgestellte (SSV-NF 1/32 = SZ 60/197, SSV-NF 3/115 = JBl 1990, 535 uva), er muß aber analog auch für solche Mängel gelten, deren Vorliegen vom Rekursgericht verneint wurde. Ausgehend von der Bestimmung des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO idF vor der WGN 1989 (nunmehr § 519 Abs 1 Z 1 ZPO), wonach die Entscheidung des Berufungsgerichtes, welche die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verwarf, nicht angefochten werden konnte (MietSlg 38.799 mwN uva), hat der Oberste Gerichtshof bereits früher keinen Grund gesehen, in den durch die ZPO geregelten Verfahren eine Nichtigkeit im Rekursverfahren anders zu behandeln als im Berufungsverfahren; der gebotene Analogieschluß führe dazu, daß der Oberste Gerichtshof auf Grund eines Rekurses ebenfalls eine Nichtigkeit, die das Gericht zweiter Instanz nicht als gegeben ansah, nicht mehr wahrnehmen könne (JBl 1989, 389). Dieser für die Nichtigkeit im Rekursverfahren entwickelte Gedanke muß aber nach dem Größenschluß auch für die Mangelhaftigkeit gelten. Auf die im Revisionsrekurs vorgetragene Mängelrüge kann daher nicht mehr eingegangen werden (so schon 10 Ob S 349/90).

Die Frage, ob die Glaubhaftmachung, also die Bescheinigung der behaupteten Tatsachen, gelungen ist, stellt das auf Grund eines Revisionsrekurses nicht überprüfbare Ergebnis richterlicher Beweiswürdigung und keine rechtliche Beurteilung dar (21.4.1988, 8 Ob 13/88; SSV-NF 2/54).

Die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes, daß der Antrag des Klägers nach § 74 Abs 2 ASGG abzuweisen war, weil er nicht mindestens einen weiteren Versicherungsmonat bescheinigen und daher seinen Anspruch schon dem Grunde nach nicht glaubhaft machen konnte, ist richtig (§ 48 ASGG).

Daher war dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG (SSV-NF 1/19; 2/26, 27 ua).