TE OGH 1991/5/17 16Os20/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 17.Mai 1991 durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Melnizky als Vorsitzenden sowie durch die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kießwetter und Hon.Prof. Dr. Steininger und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Zacek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Adolf Z***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und Z 2, 130 dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Z***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 4.März 1991, GZ 38 Vr 3100/90-61, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben: das angefochtene Urteil, welches sonst unberührt bleibt, wird in Ansehung des Angeklagten Adolf Z*****

1. im Schuldspruch lt. Pkt 2. c) bb), jedoch nur in bezug auf ein Sparbuch mit einem Einlagestand von 144.000 S,

2. im Ausspruch, der Wert der von ihm gestohlenen Sachen übersteige insgesamt 500.000 S, und in der darauf beruhenden Unterstellung der ihm zur Last fallenden weiteren Diebstähle auch unter § 128 Abs. 2 StGB,

3. im Ausspruch, er habe den Diebstahl lt. Pkt 1. a) nach Einbruch durch Aufdrücken einer Terrassentüre begangen, sowie

4. im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Vorhaftanrechnung)

aufgehoben; die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der genannte Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem in Beschwerde gezogenen Teil des angefochtenen Urteils wurde Adolf Z***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und Z 2, 130 (dritter und vierter Fall) StGB schuldig erkannt.

Der dagegen erhobenen, auf § 281 Abs. 1 Z 5 und Z 9 lit. c StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten, mit der er nur seine Verurteilung wegen des Diebstahls eines Sparbuchs sowie die Aussprüche über die Einbruchs- und über die Wertqualifikation bekämpft, kommt teilweise Berechtigung zu.

Nicht zielführend sind seine (zudem vorwiegend unsubstantiierten) Einwände gegen die Feststellung der Werte der gestohlenen Sachen. Denn mit der Behauptung, bei "zahlreichen Schadensbeträgen" handle es sich nur um unsichere Schätzungen, sowie mit den darauf bezogenen Vorwürfen, das Erstgericht habe es verabsäumt, das Zustandekommen der Werte "genauer zu betrachten", insbesondere bei den "größeren" Beträgen "Vorsicht walten" zu lassen und im Zweifel einen unter 500.000 S gelegenen Gesamtwert der Diebsbeute anzunehmen, werden formelle Begründungsmängel des Urteils im Sinn des damit reklamierten Nichtigkeitsgrundes (Z 5) gar nicht geltend gemacht. Der Sache nach erschöpfen sich jene Argumente vielmehr in einer im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren unzulässigen Bekämpfung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung.

Unzutreffend ist ferner die in Ausführung der Mängelrüge (Z 5) erhobene weitere Beschwerdebehauptung, das Schöffengericht habe sich bei keinem Urteilsfaktum darauf festgelegt, ob der Angeklagte den betreffenden Diebstahl jeweils durch Einbruch begangen habe (sachlich Z 3); wird doch dementgegen ohnehin im Tenor ausdrücklich konstatiert, daß er die Diebstähle beim Faktum 1. a) "nach Einbruch durch Aufdrücken einer Terrassentüre" sowie bei den Fakten 2. a) bis d), f), g) und j) jeweils "nach Einsteigen" (§ 129 Z 1 StGB) und beim Faktum 2. h) "nach Aufbrechen einer Kasse" (§ 129 Z 2 StGB) verübt hat. In Ansehung der Einsteig-Diebstähle aber ist den Entscheidungsgründen (US 7 f.) durch die Bezugnahme auf die betreffenden Erhebungen und auf das Geständnis des Beschwerdeführers (ON 12, 30 iVm S 406 bis 409) deutlich genug (Z 5) zu entnehmen, daß das Erstgericht durchwegs sein Einsteigen durch ein Fenster, also ein Eindringen durch eine nicht zum Eintritt bestimmte Öffnung unter Veränderung der normalen Körperhaltung, als erwiesen annahm.

Inwiefern schließlich in bezug auf die bisher erörterten Anklagepunkte die nach dem Gesetz erforderliche Anklage fehlen sollte (Z 9 lit. c), bleibt nach dem Beschwerdevorbringen, mit dem dazu nur auf die Ausführungen zur Mängelrüge verwiesen wird, überhaupt unerfindlich.

In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde nach Anhörung der Generalprokuratur schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs. 1 Z 2 und Z 1 iVm § 285 a Z 2 StPO).

Mit Recht hingegen erblickt der Angeklagte einen Begründungsmangel des Urteils (der Sache nach) darin, daß das Schöffengericht bei der zuvor relevierten Feststellung, er habe den Diebstahl beim Faktum 1. a) "nach Einbruch durch Aufdrücken einer Terrassentüre" begangen, seine insoweit leugnende Verantwortung, wonach jene Tür dementgegen offen gestanden sei (S 406), mit Stillschweigen übergangen hat (Z 5).

Gleichermaßen moniert er berechtigterweise einen Feststellungsmangel (sachlich Z 9 lit. a) darüber, ob das beim Faktum 2. c) bb) von ihm weggenommene Sparbuch vinkuliert war oder nicht; denn vinkulierte Sparbücher kommen mangels Wertträger-Eigenschaft nicht als Gegenstände eines Diebstahls - sondern im (hier aktuellen) Fall ihrer Erlangung durch Gewahrsamsbruch nur als Objekte einer Urkundenunterdrückung (§ 229 Abs. 1 StGB) oder aber als instrumenta sceleris eines vollendeten oder, entsprechende Ausführungsnähe (§ 15 Abs. 2 StGB) vorausgesetzt, versuchten Betruges durch Abhebung der Einlage (§§ 146 f. StGB) - in Betracht (vgl. SSt. 46/45, 41/35; JUS-St. 1991/562 uva). Im Hinblick auf den mit 144.000 S angenommenen Wert des in Rede stehenden Sparbuchs betrifft dieser Nichtigkeitsgrund auch den Ausspruch, der Wert der gestohlenen Gegenstände betrage insgesamt mehr als 500.000 S, sowie die darauf beruhende Annahme der Wertqualifikation nach § 128 Abs. 2 StGB.

Insoweit - sowie demgemäß auch im Strafausspruch - war daher das angefochtene Urteil, ebenfalls nach Anhörung der Generalprokuratur schon in nichtöffentlicher Sitzung, sogleich wie im Spruch aufzuheben und die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz anzuordnen (§ 285 e StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte darauf zu verweisen.