TE OGH 1991/10/22 5Ob98/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Klinger, Dr. Schwarz und Dr. Floßmann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Gemeinnützige M***** AG, ***** vertreten durch Dr. Robert Obermann, Rechtsanwalt in Kapfenberg, wider die Antragsgegner 1. Maria G*****, ***** und

2. Valentin T*****, beide vertreten durch Dr. Reinhard Tögl, Rechtsanwalt in Graz, wegen § 14 Abs.3 und 4 WGG, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 27.Juni 1991, GZ R 187/91-7, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Bruck a. d.Mur vom 3.Jänner 1991, GZ MSch 145/90-3, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antrag der Parteien auf Zuspruch von Kosten des Revisionsrekursverfahrens wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches ***** D*****, zu der unter anderem das Grundstück Nr. 197/2 Baufläche mit dem Wohnhaus L*****gasse 19 gehört. Die Antragsgegner sind die Mieter der in diesem Haus befindlichen Wohnungen.

Die Antragstellerin begehrt, vorbehaltlich der Endabrechnung die im Mietzins enthaltene Bauerneuerungsrückstellung von S 2,08 pro m2 Wohnnutzfläche um S 71,10 pro m2 in der Zeit vom 1.2.1991 bis 31.1.2001 zu erhöhen. Das Vorbringen rechtfertigt den Schluß, daß das Verfahren insgesamt auf endgültige Erhöhung der Bauerneuerungsrückstellung gerichtet ist, in dessen Rahmen die Grundsatzentscheidung und die vorläufige Erhöhung begehrt werden (vgl 5 Ob 65/91). In der beigelegten Berechnung des monatlichen Deckungserfordernisses wird von einem Gesamterfordernis von S 1,025.136,10 (darin enthalten S 7.142,86 Fremdplanungskosten; 3 % Bauverwaltungskosten und 2 % Kosten der Bauaufsicht von zusammen S 46.276,50; Kosten für Büroleistungen gemäß GOA S 40.353,51) ausgegangen.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Antragstellerin ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt, nachdem es den Antragsgegnern eine Gleichschrift des Antrages zur allfälligen schriftlichen Äußerung binnen 14 Tagen ab Zustellung mit dem Bemerken zugestellt hatte, daß bei nicht fristgerechter Äußerung angenommen werde, sie würden gegen den Antrag keine Einwendungen erheben. (Eine Äußerung wurde nicht erstattet.)

Das nur vom Zweitantragsgegner angerufene Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Sachbeschluß - da Teilrechtskraft bezüglich des Zweitantragsgegners nicht eintreten könne - zur Gänze auf, trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aus.

Ein erheblicher Verfahrensmangel liege sowohl in der Unterlassung der Einholung einer Stellungnahme der örtlich zuständigen Gemeinde gemäß § 38 MRG iVm § 22 Abs 4 WGG zur Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit und Preisangemessenheit der beabsichtigten Arbeiten sowie zur Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses als auch darin, daß den Antragsgegnern nur der Antrag ON 1 übermittelt worden sei, ihnen aber nicht in geeigneter Weise Umfang und voraussichtliche Kosten der beabsichtigten Arbeiten einschließlich der Baunebenkosten bekanntgegeben wurden, so daß sie keine Möglichkeit hatten, sich fundiert zum Antrag zu äußern.

Das Erstgericht habe Fremdplanungskosten, Bauverwaltungs- und Bauaufsichtskosten sowie Kosten für Büroleistungen in das zu deckende Gesamterfordernis aufgenommen, ohne auf das Verhältnis dieser Kosten untereinander, auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen oder auf die Angemessenheit der Kosten näher einzugehen und darüber Beweise aufzunehmen. Die Verfahrensergebnisse ließen daher eine abschließende Beurteilung dieser Fragen nicht zu.

In die Berechnung des Entgelts gemäß § 14 Abs 1 WGG bzw. in eine nach § 14 Abs 2 WGG zu begehrende Erhöhung des Betrages nach § 14 Abs 1 Z 5 WGG hätten zwar Beträge zur Deckung der Verwaltungskosten (§ 14 Abs 1 Z 6 WGG) - wodurch auch die Aufwendungen für die Besorgung der laufenden Instandhaltung abgegolten seien - und unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten der Bauverwaltung und Bauüberwachung einzufließen, nicht jedoch das Entgelt für Büroleistungen laut GOA. Wegen der Absicht des Gesetzgebers, diese Materie - Entgeltberechnung nach dem WGG - zur Vermeidung von Mißbräuchen möglichst detailliert zu regeln, müsse aus dem Stillschweigen zu solchen Büroleistungen der Schluß gezogen werden, daß eine zusätzliche und gesonderte Überwälzung auf die Mieter im Zuge eines Verfahrens nach § 14 Abs 2 WGG vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen sei. Andernfalls hätte sich der Gesetzgeber wohl mit den Büroleistungen, die einen durchaus geläufigen, allseits bekannten und in der GOA erwähnten Kostenfaktor darstellen, ausdrücklich beschäftigt.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine veröffentlichte Rechtsprechung zu den in dieser Sache entscheidungswesentlichen Fragen fehle.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, daß der erstgerichtliche Sachbeschluß wiederhergestellt werde.

Die Antragsgegner begehren, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt. Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß gemäß § 22 Abs 4 WGG iVm § 38 MRG vor der Entscheidung über den Antrag der für die Baulichkeit als Baubehörde zuständigen Gemeinde Gelegenheit zur Äußerung zu den beantragten Arbeiten und den damit im Zusammenhang stehenden Fragen (zB Notwendigkeit, Zweckmäßigkeit, Preisangemessenheit etc) zu geben ist. Da dies vom Erstgericht unterlassen wurde, hat es schon aus diesem Grund bei der vom Rekursgericht ausgesprochenen Aufhebung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses und der Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zu bleiben. Entgegen der Meinung der Antragstellerin kann auf eine solche Stellungnahme der Gemeinde auch nicht unter dem Gesichtspunkt verzichtet werden, daß diese - aufgrund ihrer einen Teil dieser Fragen betreffenden aktenkundigen Stellungnahme zum Förderungsansuchen - das Begehren der Antragstellerin vielleicht ohnedies vollinhaltlich befürwortet hätte.

Die Ausführungen des Rekursgerichtes über die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, um den Antragsgegnern ausreichend Gelegenheit zur Erörterung der entscheidungswesentlichen Fragen zu geben, sind gleichfalls nicht zu beanstanden. Wenn auch im außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 3 Z 12 MRG (§ 22 Abs 4 WGG) die mündliche Verhandlung nicht zwingend vorgeschrieben ist und den Parteien das rechtliche Gehör - dessen Verweigerung mit Nichtigkeit bedroht wäre - auch auf andere Weise gewährt werden kann, so kann der Oberste Gerichtshof, der selbst nicht Tatsacheninstanz ist, einem Auftrag des Rekursgerichtes zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung zwecks Verbreiterung der Entscheidungsgrundlagen nicht entgegentreten, wenn die dabei überbundene Rechtsansicht zu den materiellrechtlichen Fragen richtig ist. Dies muß im Verfahren über Rekurse gegen Sachbeschlüsse im außerstreitigen Verfahren nach dem MRG bzw WEG oder WGG ebenso gelten wie es nach ständiger Rechtsprechung (E 49 zu § 519 ZPO, MGA14) im Streitverfahren der Fall ist, weil das Rechtsmittelverfahren im außerstreitigen Verfahren nach dem MRG (WEG bzw WGG) demjenigen des streitigen Verfahrens nachgebildet wurde.

Da gemäß § 22 Abs.2 Z 3 WGG im Verfahren betreffend Erhöhungen nach § 14 Abs 2 bis 4 und § 14 c WGG (§ 22 Abs 1 Z 8 WGG) ebenso allen Mietern Parteistellung zukommt wie im Verfahren zur Erhöhung des Hauptmietzinses nach § 37 Abs 1 Z 10 MRG und da nach § 14 Abs 2 Satz 3 WGG der erhöhte Betrag für alle Mieter oder sonstigen Nutzungsberechtigten im gleichen Verhältnis zum bisher Geleisteten festzusetzen ist, kann in diesem Verfahren auch nur eine einheitliche, alle Mieter betreffende Entscheidung ergehen. Die Rechtskraft der Entscheidung gegenüber nur einem von diesen könnte zu unlösbaren Verwicklungen führen. Die Aufhebung des Sachbeschlusses über Rekurs auch nur eines Mieters hat daher zur Aufhebung hinsichtlich aller zu führen.

Bei der sachlichen Erledigung des Erhöhungsbegehrens wird das Erstgericht - teilweise abweichend von der vom Rekursgericht ausgesprochenen Rechtsmeinung - von folgenden Grundsätzen auszugehen haben:

Die Entscheidung über ein Erhöhungsbegehren nach § 22 Abs 1 Z 8 WGG ist rechtsgestaltender Natur. Die Pflicht der Mieter zur Zahlung des erhöhten Entgelts wird erst durch die Rechtskraft dieser Entscheidung konstitutiv bewirkt. Dies hat zur Folge, daß das Gericht bei der Entscheidung über das Erhöhungsbegehren von dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Normenbestand auszugehen hat, in diesem Fall daher auch von der EntgRV 1986 idF BGBl 1991/292, deren § 8 a und neuformulierter § 9 Abs 4 gemäß § 16 Abs 8 der genannten Verordnung am 1.Juli 1991 in Kraft traten. Dagegen bestehen umso weniger Bedenken, als dem Erhöhungsbegehren erst in Zukunft zu erbringende, bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigende Leistungen zugrundeliegen.

Gemäß § 8 a EntgRV gehören zu den Kosten von Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten unter anderem auch die Kosten der Planung und örtlichen Bauaufsicht sowie die Bauverwaltungskosten gemäß § 9 Abs 4 EntgRV.

Gemäß § 9 Abs 4 EntgRV darf nur bei umfangreichen Erhaltungs- und Verbesserungsarbeiten ein angemessener Betrag für die Bauverwaltung und Bauüberwachung angerechnet werden, wenn diese Tätigkeiten über die im Rahmen der ordentlichen Verwaltung regelmäßig anfallenden Leistungen hinausgehen, so zB wenn die Durchführung der Arbeiten eine schwierige technische Vorbereitung oder die Koordinierung mehrerer Auftragnehmer erfordert. Für die Bauverwaltung und Bauüberwachung dürfen zusammen höchstens 5 % der Baukosten angerechnet werden. Dieser Höchstsatz vermindert sich auf 3 v.H., wenn die Kosten der Bauüberwachung im Rahmen der Kosten der örtlichen Bauaufsicht geltend gemacht werden.

Die Abgrenzung dieser Kostenbereiche sowohl untereinander als auch von den Büroleistungen im Sinne der GOA, die von der Antragstellerin im Rahmen des Gesamterfordernisses geltend gemacht werden, ist - unter Berücksichtigung der in der Gebarungsrichtlinienverordnung 1979, BGBl 1979/523, insbesondere deren Anhang A (für die Buchführung vorgeschriebener Kontenrahmen) und Anhang B (Gestaltung des Betriebsabrechnungsbogens zur Zuordnung der aufgelaufenen Kosten zu den einzelnen Kostenstellen) verwendeten, von betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geprägten Terminologie (siehe dazu in Korinek-Funk-Scherz-Weinberger-Wieser, WGG, Handbuch und Kommentar, Anm 11 und 12 zu § 5 GRV) - wie folgt vorzunehmen:

Unter Bauverwaltung sind alle nicht technischen, also die organisatorischen, administrativen und kommerziellen Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Arbeiten, unter Bauüberwachung die technischen Tätigkeiten in diesem Zusammenhang zu verstehen (MietSlg 37.691/40). Diese technischen Leistungen können örtliche Bauaufsicht oder Büroleistungen sein.

Zur örtlichen Bauaufsicht gehört die Überwachung der Herstellung des Werkes auf Übereinstimmung mit den Plänen, auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplanes, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen, die Führung des Baubuches etc (vgl Korinek-Funk ua, aaO, Anm 11), also jene Kontrolltätigkeit, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt bezieht und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden kann. Alle andere zur Bauüberwachung gehörende Tätigkeit ist nicht örtliche Bauaufsicht.

Büroleistungen im Sinne der GOA sind

a) der Vorentwurf, b) der Entwurf, c) die Einreichung, d) die Kostenberechnung, e) die Ausführungszeichnungen, f) die Teilzeichnungen, g) die künstlerische Oberleitung und h) die technische und geschäftliche Oberleitung (§ 34 GOA). Die unter a) bis f) genannten Tätigkeiten können dem Begriff "Planung" iS des § 8a EntgRV unterstellt werden, während die künstlerische und technische Oberleitung zur Bauüberwachung, die geschäftliche Oberleitung zur Bauverwaltung gehören. Ausgehend von dem in § 13 Abs 1 WGG normierten Kostendeckungsprinzip dürfen den Mietern bzw Nutzungsberechtigten unter den genannten Titeln (Planung, örtliche Bauaufsicht, Bauverwaltung, Bauüberwachung) keine höheren als die den tatsächlichen Kosten entsprechenden angerechnet werden. Insbesondere darf eine bestimmte Leistung nur einmal, nicht aber mehrmals - zB einmal als Bestandteil eines Pauschalbetrages (Bauverwaltung und Bauüberwachung), das andere Mal unter dem Titel örtliche Bauaufsicht oder

Planung - verrechnet werden.

Die notwendigen Kosten für die durch eigene Leute der Antragstellerin durchgeführte Planung und örtliche Bauaufsicht dürfen nach § 8a EntgRV ohne sonstige Beschränkungen im Gesamterfordernis berücksichtigt werden. Ihre Höhe richtet sich - wie bei Fremdleistungen - nach der GOA.

Die Kosten für Bauverwaltung und Bauüberwachung können im Gesamterfordernis bei Vorliegen der in § 9 Abs 4 EntgRV hiefür normierten Voraussetzungen (Vorliegen von Tätigkeiten, die über die im Rahmen ordentlicher Verwaltung regelmäßig anfallenden Leistungen hinausgehen) mit ihrem gesamten Ausmaß

(MietSlg 37.691/40), höchstens aber mit 5 % der Baukosten berücksichtigt werden. Dieser Prozentsatz vermindert sich auf 3 v. H., wenn die Kosten der Bauüberwachung im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht geltend gemacht werden.

Eine gesetzesgemäße Entscheidung erfordert daher die konkrete Feststellung der von der Antragstellerin zu erbringenden Leistungen und der damit verbundenen Kosten, deren Zuordnung zu einer der oben genannten Kostengruppen und die Berücksichtigung jeder dieser Kostengruppen mit dem hiefür zulässigen Ausmaß im Gesamterfodernis. Bei Abgrenzungsschwierigkeiten im tatsächlichen Bereich wird gegebenenfalls das Gutachten eines geeigneten Sachverständigen einzuholen sein.

Überdies wird vor einer neuen Entscheidung nach § 14 Abs 4 WGG auf das dort aufgestellte Erfordernis der Verpflichtungserklärung der Antragstellerin Bedacht zu nehmen sein (§ 14 Abs 4 Satz 1 WGG).

Der Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes war daher im Ergebnis zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 19 MRG iVm § 22 Abs 4 WGG. Es steht schon jetzt fest, daß die Voraussetzungen für den Zuspruch von - allein - verzeichneten Anwaltskosten nicht gegeben sind, so daß ein Kostenvorbehalt bezüglich der Kosten des Revisionsrekursverfahrens nicht auszusprechen war.