TE OGH 1991/10/23 9ObA168/91

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Wolf und Ing. Robert Eheim als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** B*****, Journalist, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei ÖSTERREICHISCHER RUNDFUNK, Wien 13, Würzburggasse 30, vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen S 245.709,23 brutto sA (im Revisionsverfahren S 195.967,43 brutto sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Dezember 1990, GZ 33 Ra 107/90-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Endurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 22. Mai 1990, GZ 19 Cga 1032/89-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 8.836,20 (darin S 1.472,70 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 28. März 1984 als programmgestaltender/journalistischer Mitarbeiter in der Verkehrsredaktion des Hörfunks der beklagten Partei beschäftigt. Weder sein tatsächliches noch sein vereinbartes Beschäftigungsausmaß überschritt die in § 17 Abs 5 RFG festgelegte Dauer von 4/5 des 4,3-fachen der wöchentlichen Normalarbeitszeit. Mit Schreiben vom 24. Jänner 1989 teilte die beklagte Partei mit, daß eine weitere Beschäftigung nach Ablauf der gesetzlichen Frist gemäß § 17 Abs 5 Z 2 RFG über den 22. März 1989 hinaus nicht beabsichtigt sei. Er erhielt "in sinngemäßer Anwendung dieser Gesetzesstelle" eine Entschädigung von 16,66 % des im letzten Jahr bezogenen Entgelts ausgezahlt.

In der Tagsatzung vom 2. März 1990 anerkannte die beklagte Partei unpräjudiziell zur Berechnung einen Betrag von S 42.000,- brutto an Abfertigung und von S 2.732,- brutto an restlichem Entgelt bis 27. März 1989. Darüber erging ein Anerkenntnisteilurteil.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger noch S 16.924,-

brutto an restlichem Entgelt für März 1989, S 8.553,23 an restlicher Urlaubsentschädigung und S 175.500,- an Sonderzahlungen. Ungeachtet der Sonderregelungen des § 17 Abs 5 und 6 RFG seien auf sein Dienstverhältnis die Bestimmungen des Angestelltengesetzes und des Urlaubsgesetzes anzuwenden. Er sei bis 27. März 1989 zum Dienst eingeteilt gewesen. Durch die erfolgte Dienstfreistellung habe ihn die beklagte Partei an der Erbringung seiner Dienstleistung gehindert. Bei der Bemessung der Urlaubsentschädigung hätten auch die anteiligen Sonderzahlungen berücksichtigt werden müssen. Sonderzahlungen stünden ihm nämlich zu, da die beklagte Partei in ständiger Übung allen in ihrem Betrieb angestellten teilzeitbeschäftigten Redakteuren Sonderzahlungen im Ausmaß von je 150 % des zuletzt bezogenen Monatsgehalts gewähre. Eine solche Zuwendung sei im Sinne des § 6 AngG ortsüblich und die Schlechterstellung des Klägers widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger habe das ihm zustehende Entgelt zur Gänze erhalten. Soweit der Kläger seinen Urlaub nicht verbraucht habe, seien seine Ansprüche voll abgegolten worden. Hinsichtlich der nicht gewährten Sonderzahlungen könne sich der Kläger nicht auf die Bestimmung des § 6 AngG berufen, da für die Honorierung der sogenannten "freien Mitarbeiter" im Sinne des § 17 Abs 5 RFG eine konkrete Honorarvereinbarung vorliege, die Mindesthonorarsätze vorsehe. Dieses Entgeltsystem wende die beklagte Partei auf alle im Sinne des § 17 Abs 5 RFG als "freie Mitarbeiter" teilzeitbeschäftigten journalistischen und programmgestaltenden Mitarbeiter an. Gegenüber dieser Dienstnehmergruppe sei der Kläger nicht schlechter gestellt worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von S 5.009,80 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 260.106,50 sA (richtig S 195.967,43 brutto sA) ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Es gab mit dem Kläger kein Einstellungsgespräch. Auch über das Entgelt wurde nicht gesprochen. Dem Kläger war aber bekannt, daß es bei der beklagten Partei einen Honorarkatalog gibt. In diesem sind die Tätigkeiten der sogenannten "freien Mitarbeiter", mit denen befristete Dienstverhältnisse abgeschlossen werden, aufgeschlüsselt aufgezählt. Auch der Kläger ging mit der beklagten Partei mehrere aufeinander folgende befristete Dienstverhältnisse ein. Für seine Leistungen erhielt er seit dem Beginn seiner Tätigkeit jeweils eine nach dem Honorarkatalog erstellte und mit "Vertrag" überschriebene Honorarnote, die er unterfertigte, worauf er sein Entgelt erhielt. Im Jahre 1989 betrug der entsprechende Stundensatz S 179,30 brutto. So fertigte der Kläger für die einzelnen Turnusdienstabschnitte im Jahr 1985 32, 1986 22, 1987 32 und 1988 25 solche Honorarnoten. Sonderzahlungen waren in diesen Noten nicht ausgewiesen; der Kläger hat auch nie Sonderzahlungen verlangt.

Es gibt im Unternehmen der beklagten Partei pro Jahr etwa 1.000 bis 1.200 sogenannte "freie Mitarbeiter", die so wie der Kläger ständig beschäftigt werden; die anderen "freien Mitarbeiter" werden nur fallweise herangezogen. Kein Dienstnehmer, der bei der beklagten Partei als "freier Mitarbeiter" geführt wird, erhält Sonderzahlungen. Es besteht zwar eine sogenannte "freie Betriebsvereinbarung", die Sonderzahlungen vorsieht, doch gilt diese nicht für teilzeitbeschäftigte Angestellte. Davon erhalten etwa 12 bis 18 Sekretärinnen Sonderzahlungen aufgrund von Einzelverträgen.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß dem Kläger wohl noch ein restlicher Entgeltanspruch zustehe, nicht aber ein Anspruch auf Sonderzahlungen. Da er nach dem Dienstplan vom März 1989 bereits zu bestimmten Diensten eingeteilt gewesen sei, habe ihm die beklagte Partei damit eine Beschäftigung vertraglich zugesagt. Dem Kläger gebühre das Entgelt nach dem Honorarkatalog abzüglich der bereits gemäß § 17 Abs 5 RFG geleisteten Zahlungen.

Hingegen sei dem Kläger der Beweis nicht gelungen, daß er hinsichtlich der begehrten Sonderzahlungen benachteiligt worden wäre. Die beklagte Partei habe vielmehr das Gegenteil bewiesen. Der Kläger sei zwar unbestrittenermaßen in einem (echten) Dienstverhältnis zur beklagten Partei gestanden; er könne sich aber hinsichtlich seiner Entgeltansprüche nicht auf die Bestimmung des § 6 Abs 1 AngG berufen, da diese Regelung nur subsidiär, wenn keine Vereinbarung vorliege, eingreife. Der Kläger habe sein Entgelt stets nach dem Honorarkatalog erhalten und die als "Vertrag" bezeichneten Honorarnoten jeweils durch seine Unterschrift vorbehaltlos gebilligt. Damit habe er eine Entgeltvereinbarung getroffen, die Sonderzahlungen nicht enthalte. Er habe während seiner ganzen Tätigkeit für die beklagte Partei auch nie Sonderzahlungen verlangt und damit objektiv zu erkennen gegeben, daß er bereit gewesen sei, seine Dienste nur gegen das im Katalog aufgeschlüsselte Honorar zu erbringen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sei unerheblich, daß das Erstgericht den Kläger im Sinne der Terminologie der beklagten Partei als sogenannten "freien Mitarbeiter" bezeichnet habe, da es ohnehin vom Vorliegen eines (echten) Dienstverhältnisses und von der Angestellteneigenschaft des Klägers ausgegangen sei, dessen Arbeitszeit jedoch die im § 17 Abs 5 RFG angeführte Schwelle nicht überstiegen habe. Ob eine Remuneration gebühre, hänge von einer vertraglichen oder kollektivvertraglichen Grundlage ab; auch könne ein solcher Anspruch auf dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen. Der Kläger könne sich weder auf eine einzelvertragliche Grundlage stützen noch auf die sogenannte freie Betriebsvereinbarung, da er nicht die dazu erforderliche, durch Gesetz festgelegte Normalarbeitszeit erbracht habe. Teilzeitbeschäftigte Angestellte seien vom Geltungsbereich der freien Betriebsvereinbarung ausgenommen.

Aus der Tatsache, daß einigen teilzeitbeschäftigten Sekretärinnen ausnahmsweise Sonderzahlungen aufgrund von Einzelverträgen gewährt würden, könne für die Angestellten im journalistischen Bereich kein erkennbares und generalisierendes Prinzip, bestimmte Personen oder Personengruppen zu bevorzugen, abgeleitet werden. Der Tätigkeitsbereich von Journalisten und Sekretärinnen sei ebenso verschieden wie die Höhe ihrer Entlohnung. Schließlich habe der Kläger nicht einmal behauptet, daß ein Vergleich seines Honorareinkommens mit dem Durchschnittseinkommen gleichartiger Angestellter im journalistischen Bereich eine wesentliche Schlechterstellung ergebe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Wie die Vorinstanzen richtig erkannten, gebührt ein Anspruch auf Sonderzahlungen in der Regel nur dann, wenn er vertraglich (kollektivvertraglich) festgelegt wurde oder durch regelmäßige Gewährung als konkludent vereinbart zu betrachten ist (vgl Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 § 16 Erl 1, § 6 Erl 6). Insoweit könnte für den Bereich der beklagten Partei auch die sogenannte freie Betriebsvereinbarung die Grundlage für eine einzelvertragliche Ergänzung im Sinne des § 863 ABGB abgeben (vgl Arb 9972 mwH). Der Kläger räumt dazu aber selbst ein, daß diese freie Betriebsvereinbarung für ihn als teilzeitbeschäftigten Angestellten keine Geltung hat und daß er sich hinsichtlich der begehrten Remunerationszahlung auch auf keine ihn betreffende Übung berufen kann.

Dem Dienstgeber steht es im gesetzlichen und kollektivvertraglichen Rahmen grundsätzlich frei, entgeltliche Zuwendungen an bestimmte Bedingungen zu knüpfen und auf bestimmte Dienstnehmer zu beschränken, soweit er dabei nicht willkürlich und sachfremd differenziert und dadurch den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt (vgl Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 269 ff). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen gibt es bei der beklagten Partei jährlich etwa 1.000 bis 1.200 sogenannte "freie Mitarbeiter", die so wie der Kläger ständig teilzeitbeschäftigt werden. Diesbezüglich war der Kläger nicht schlechter gestellt, da keiner dieser Dienstnehmer Sonderzahlungen erhält. Mit den Dienstverhältnissen einer kleinen Gruppe von Sekretärinnen ist die Tätigkeit des Klägers weder nach sachlichen noch nach entgeltlichen Voraussetzungen vergleichbar (vgl Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 240 f), so daß die Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung fehlen.

Die sachliche Rechtfertigung, die große Gruppe der vollbeschäftigten Dienstnehmer im Hinblick auf die Leistung von Sonderzahlungen anders zu behandeln als die ebenfalls große Gruppe der teilzeitbeschäftigten Angestellten, insbesondere im Sinne des § 17 Abs 5 RFG, liegt, wie die beklagte Partei zu Recht einwendet, in der quantitativen Verschiedenheit der Arbeitsleistung, sohin in der geringeren Einbindung in den Betrieb, und in der Verschiedenheit des Entgeltsystems. Wie Buchner und Korab (Anmerkungen zur RFG-Novelle 1982, RfR 1983, 1 ff) zutreffend ausführen, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sogenannte "freie Mitarbeiter" in jüngeren Jahren im Vergleich zu den Bezügen der (vollbeschäftigten) Angestellten hohe Honorare lukrieren, um sodann durch eine Anstellung "per iudicium" in den Genuß der Sicherheiten einer Festanstellung zu gelangen (vgl auch Klein in FS Floretta (1983), 390 ff, 392). Behauptungen dahin, er sei ingesamt schlechter entlohnt worden als ein ihm vergleichbarer Vollangestellter, hat der Kläger, wie erwähnt, nicht aufgestellt. Er kann daher nicht mit Erfolg geltend machen, daß er zwar nach den Stundensätzen des Honorarkatalogs zu entlohnen gewesen sei, ihm aber auch die Remunerationen eines gegen Monatsentgelt arbeitenden Vollangestellten zustünden. Auf die Frage des quantitativen Verhältnisses der beiden vorerwähnten Arbeitnehmergruppen ist daher gar nicht einzugehen.

Da es im vorliegenden Fall nur darum geht, ob auch teilzeitbeschäftigte Angestellte in den Genuß der Sonderzahlungsregeln der sogenannten freiwilligen Betriebsvereinbarung kommen, ist das Sonderarbeitsrecht des § 17 Abs 5 und Abs 6 RFG (vgl dazu Korn, Der Begriff des programmgestaltenden und journalistischen Mitarbeiters des ORF, RfR 1981, 1 ff; Mayer-Maly, Neue Probleme bei der Befristung von Dienstverhältnissen, FS Strasser (1983), 87 ff; Hodik, Zur Neuordnung der Rechtsstellung der freien Mitarbeiter im ORF, ÖJZ 1983, 569 ff; Schrammel, Kettendienstverträge mit Rundfunkmitarbeitern, RdW 1986, 347 f ua) nicht präjudiziell. Für eine Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof zum Zwecke der Überprüfung dieser Bestimmungen besteht daher kein Anlaß.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet. Hinsichtlich des Streitwertes im Revisionsverfahren ist die Einschränkung des Klagebegehrens, das Anerkenntnisteilurteil und der unangefochtene Zuspruch durch das Erstgericht beachtlich.