TE OGH 1992/2/18 4Ob16/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Zeitungs- und Zeitschriftenverlag Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Ewald Weiss, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei D***** Zeitschriftengesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 500.000), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 5. September 1991, GZ 4 R 145/91-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 10. April 1991, GZ 37 Cg 326/89-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben; das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist bei Exekution schuldig, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift 'D*****' zu unterlassen, Gutscheine für den gegenüber dem Normalpreis um mehr als 3 % verbilligten Erwerb eines Sokol-Karikaturen-Kalenders 1990 oder ähnlicher Bildwerke anzukündigen.

Das auf das Anbieten oder Gewähren derartiger Gutscheine gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den stattgebenden Teil des Urteilsspruches auf Kosten der beklagten Partei binnen 3 Monaten ab Rechtskraft in einer Ausgabe der periodischen Druckschrift 'D*****' im redaktionellen Teil, eingerahmt in einem schwarzen Kasten, mit fettgedruckter Überschrift 'Im Namen der Republik', gesperrt gedruckten Namen der Prozeßparteien und den übrigen Text in Normallettern, zu veröffentlichen.

Das auf Veröffentlichung des Urteilsspruches auch in der periodischen Druckschrift 'N*****' gerichtete Veröffentlichungsmehrbegehren wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.640,72 (darin enthalten S 3.606,79 Umsatzsteuer) bestimmten Anteil der Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei den mit S 25.155 (darin enthalten S 1.942,50 Umsatzsteuer und S 13.500 Barauslagen) bestimmten Anteil der Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Verlegerin der periodischen Druckschriften "N*****" und "K*****". Die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der periodischen Druckschrift "D*****".

In der Nummer 48 des Jahrganges 1989 der Zeitschrift "D*****" vom 30. November 1989 kündigte die Beklagte auf der Titelseite neben einer von Erich Sokol stammenden Karikatur folgendes an:

"Österreichs Starkarikaturist Erich Sokol malt ab der nächsten Ausgabe die politische Karikatur der WOCHE für unsere Leser. Sein Nestroy (Bild) stammt aus einem wunderschönen Kalender, den Sokol bei Bilderland soeben herausgebracht hat. Auf den Seiten 4 und 5 zeigen wir weitere Sokol-Werke."

Auf den Seiten 4 und 5 dieser Zeitschriftenausgabe waren weitere Karikaturen des Künstlers aus diesem Kalender zu sehen. In einem daneben stehenden Artikel berichtete die Beklagte über das Schaffen des Künstlers; dabei wies sie abermals auf den Karikaturen-Kalender hin. Am Ende dieses Artikels hieß es:

"PS: Falls Sie an Sokols Kalender interessiert sind: einen verbilligten Bezugsschein finden Sie in diesem Heft."

Der dieser Zeitschriftennummer beigelegte Gutschein enthielt u.a. die Worte: "Gutschein für einen Sokol-Kalender statt S 390,-- nur S 370,--" und "Den Sokol-Kalender 1990 in limitierter Auflage erhalten Sie für diesen Gutschein statt um S 390,-- um nur S 370,-- bei jedem Bilderland-Fotohändler ......". Darunter befand sich ein freier Raum für die Stampiglie des Fotohändlers.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "D*****" zu unterlassen, Zugaben in Form von Gutscheinen für den gegenüber dem Normalpreis um mehr als 3 % verbilligten Erwerb eines Sokol-Karikaturen-Kalenders 1990 oder ähnlicher Bildwerke anzukündigen, anzubieten oder einem größeren Personenkreis zu gewähren; außerdem beantragt die Klägerin, ihr die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in den periodischen Druckschriften "D*****" und "N*****" zu erteilen. Der einer Zeitschrift beigelegte, zum verbilligten Bezug eines Kalenders berechtigende Gutschein stehe zur Zeitung im Verhältnis einer Zugabe, weil er geeignet sei, als Lockmittel zum Erwerb der Zeitschrift zu dienen, und zwar nicht nur für solche Erstleser, die sich weitere Gutscheine besorgen wollen, sondern auch für weitere Leser, die den Gutschein in ihrem Exemplar nicht mehr vorfinden. Der Kauf eines (weiteren) Exemplars der Zeitschrift sei in jedem Fall mit einem materiellen Vorteil verbunden, weil der Preis der Druckschrift lediglich S 8,-- betrage, während der ihr beigelegte Gutschein beim Kauf des Kalenders eine Ersparnis von S 20,-- verbriefe. Daß der Lieferant der Zugabe ein vom Lieferanten der Hauptware verschiedener Dritter sei, schließe die Anwendung des ZugG nicht aus, weil die Beklagte und der Dritte im gemeinsamen wirtschaftlichen Interesse gehandelt hätten. Das Verhalten der Beklagten verstoße aber auch gegen das RabG oder gegen die Generalklausel des § 1 UWG.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Der Gutschein sei erkennbar ein Werbefalter der Firma Bilderland gewesen; diese habe der Beklagten für die beanstandete Werbemaßnahme auch ein Entgelt gezahlt. Auf eine Beteiligung der Beklagten an dieser Werbeaktion habe nichts hingedeutet. Die Annahme eines - für den Inserenten möglicherweise wettbewerbswidrigen - Werbeauftrages begründe kein wettbewerbswidriges Verhalten des einschaltenden Zeitungsunternehmens. Selbst wenn man aber einen Zusammenhang zwischen dem Gutschein und dem Vertrieb der Zeitschrift "D*****" annehmen wolle, wäre der Beklagten kein Zugabenverstoß anzulasten, weil der beigelegte Gutschein nicht den erforderlichen Lockeffekt zum Erwerb der Zeitschrift ausgeübt habe. Daß er in die Zeitschriftennummer eingelegt war, sei niemals angekündigt worden. Die Beklagte habe daher mit dem Einlegen dieses Gutscheines in eine Ausgabe ihrer Wochenzeitschrift weder eigenen Wettbewerb fördern können, noch sei diese Handlung in der entsprechenden Absicht vorgenommen worden. Im übrigen verbriefe ein Gutschein, der zum verbilligten Bezug einer Ware berechtigt, den Anspruch auf einen Rabatt; als Zugabe könne er hingegen nicht gewertet werden.

Das Erstgericht bejahte einen Zugabenverstoß der Beklagten und gab der Klage im wesentlichen statt; nur das auf Veröffentlichung des Urteils in der "N*****" wies es ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die für einen Wettbewerbsverstoß erforderliche Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, sei im vorliegenden Fall schon deshalb nachgewiesen worden, weil die Beklagte ihrer Zeitschrift nicht nur ein fremdes Werbemittel samt Gutschein beigelegt, sondern darüber hinaus auch in einem im selben Heft erschienenen Artikel darauf hingewiesen habe. Ziel dieses Hinweises sei es gewesen, den (verbilligten) Bezug des Kalenders zu fördern und damit auch zum verstärkten Kauf der Zeitschrift anzuregen. Maßgebend sei dabei nur, wie der Verkehr diesen Hinweis aufgefaßt habe. Der Gutschein, auf den die Beklagte in ihrem redaktionellen Artikel hingewiesen habe, habe den Interessenten an Sokol-Kalendern einen wirtschaftlichen Vorteil von S 20,-- gebracht; er sei daher als Zugabe zu der Zeitschrift zu werten und auch geeignet gewesen, deren Absatz zu fördern. Nicht nur Erstleser, sondern auch weitere Leser eines und desselben Exemplars könnten durch ihn angeregt worden sein, weitere Zeitungsexemplare zu kaufen, um in den Besitz weiterer Gutscheine zu gelangen. Selbst unter Bedachtnahme auf den Preis der Zeitschrift habe beim Kauf des Kalenders unter Verwendung eines Gutscheins immer noch eine nennenswerte Ersparnis erzielt werden können; im Verhältnis zum Preis der Hauptware sei dieser Vorteil nicht geringfügig gewesen. Die Eignung als Lockmittel zum Kauf der Zeitschrift könne dem Gutschein daher nicht abgesprochen werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes über die Rechtsnatur von Gutscheinen, die zum verbilligten Bezug einer Ware berechtigten, nicht im Einklang steht; sie ist auch teilweise berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung (SZ 33/75; ÖBl. 1960, 114; ÖBl. 1964, 117; ÖBl. 1975, 67; ÖBl. 1977, 43; MR 1990, 105) wird durch das - im geschäftlichen Verkehr an Letztverbraucher vorgenommene - Verteilen von Gutscheinen, die zum verbilligten Bezug bestimmter Waren des täglichen Bedarfs berechtigten, das Ankündigen eines verbotenen Rabattes im Sinne des § 1 RabG bewirkt. Ein solcher Rabattverstoß fällt aber nicht nur dem Unternehmen zur Last, das sich nach dem Inhalt der Ankündigung zur Einlösung der Gutscheine bereiterklärt hat; als Teilnehmer an der Aktion kommen auch dritte Personen - ausgenommen Verbraucher, die einen gesetzwidrigen Preisnachlaß gefordert oder entgegengenommen haben - in Betracht (ÖBl. 1986, 130; MR 1990, 105). Das muß insbesondere auch für die Beklagte gelten, welche als Verlegerin der Wochenzeitschrift an der gesetzwidrigen Aktion nicht nur durch die Ausgabe der Gutscheine mitgewirkt, sondern im Rahmen eines redaktionellen Artikels noch besonders darauf hingewiesen und damit das Publikum zum Einlösen der Gutscheine bei der Firma Bilderland aufgefordert hat (ÖBl. 1975, 67; ÖBl. 1977, 43; MR 1989, 105; MR 1990, 105).

Die Voraussetzungen des § 1 RabG - nämlich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem letzten Verbraucher - stehen im vorliegenden Fall außer Zweifel. Ein Kalender ist - angesichts der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach der Begriff "Waren des täglichen Bedarfs" weit auszulegen ist und nicht auf lebensnotwendige Gegenstände beschränkt werden darf, sondern alles umfaßt, was nach der gegenwärtigen Verkehrsauffassung für weite Kreise der Bevölkerung zweckmäßig und kein Luxus ist (ÖBl. 1980, 22, MR 1989, 105 uva) - auch dann als Artikel des täglichen Bedarfes anzusehen, wenn er mit Karikaturen eines bekannten Künstlers versehen ist; der höhere Preis eines solchen Kalenders ändert nichts an dieser Beurteilung. Da die Beklagte somit als Teilnehmerin an einer gegen § 1 Abs 2 RabG verstoßenden öffentlichen Rabattankündigung haftet, ist der Unterlassungsanspruch nach § 12 Abs 1 Satz 1 RabG, auf den sich die Klage ebenfalls bezieht, berechtigt.

Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin kann dieser Unterlassungsanspruch hier auch von einem Mitbewerber des ankündigenden Zeitungsunternehmens, der nicht gleichzeitig auch Mitbewerber des rabattgewährenden Unternehmens ist, geltend gemacht werden. Der Oberste Gerichtshof hat in solchen Fällen Mitbewerber des den Rabatt bloß ankündigenden, nicht aber auch gewährenden Zeitungsunternehmens die Legitimation zur Klage nicht abgesprochen, ohne dies freilich bisher näher zu begründen (ÖBl. 1977, 43; so allerdings Gutscheine nicht nur eines Dritten, sondern auch des beklagten Zeitungsunternehmens beigelegt waren; MR 1990, 105 = ecolex 1990, 560 (Graff)). Es trifft zwar zu, daß bei der Förderung fremden Wettbewerbs die Haftung eines Mittäters an einem Wettbewerbsverstoß regelmäßig nur von einem Mitbewerber des empfohlenen Unternehmens oder von einer Interessenvereinigung, die satzungsgemäß Interessen der beeinträchtigten Art zu wahren hat, wahrgenommen werden kann (Hocheneker-Friedl, Wettbewerbsrecht 95; ÖBl. 1990, 115, ÖBl. 1991, 84); für die wettbewerbsrechtliche Haftung von Gehilfen ist somit das Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmer und dem Dritten maßgebend (Gamerith, Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen "Gehilfen", WBl. 1991, 305 ff (312)). Der Oberste Gerichtshof hat in ÖBl. 1991, 84 auch schon ausgesprochen, daß ein Zeitungsunternehmen wegen eines eigenen Wettbewerbsverstoßes in Anspruch genommen werden kann, wenn es nicht nur entgeltliche Veröffentlichungen eines Dritten entgegengenommen hat, sondern auch - über bloße Empfehlungen im Sinne des § 3 Abs 1 UWG hinaus - zur Förderung des eigenen Wettbewerbs, also des Absatzes der Zeitung, an den Werbemaßnahmen eines Inserenten - etwa im Sinne einer Gemeinschaftswerbung - derart beteiligt war, daß die betreffenden Maßnahmen vom Publikum auch dem Zeitungsunternehmen zugerechnet werden. Das würde im Anlaßfall zu der Beurteilung führen, daß sich das beklagte Zeitungsunternehmen nach den konkreten Umständen die Ankündigung eines Gewinnspiels durch einen Inserenten als eigene Werbemaßnahme zurechnen lassen müßte.

Daraus ergibt sich allerdings hier noch nicht die Berechtigung einer Mitbewerberin der Beklagten zur Klage wegen der Beteiligung am Rabattverstoß eines Dritten; die Beklagte, welche nach ihrer Ankündigung den Rabatt nicht selbst gewähren wollte, kommt ja als Täterin eines eigenen Rabattverstoßes nicht in Betracht. Das Verhalten eines Gehilfen kann aber wegen der Förderung eigenen Wettbewerbs durch den Gehilfen auch in das zwischen diesem und seinen eigenen Mitbewerbern bestehende Wettbewerbsverhältnis eingreifen. Deshalb kann sich ein Wettbewerbsverband im Prozeß auch darauf berufen, daß durch die beanstandete Handlung nach seiner Satzung die Interessen beider Unternehmergruppen, nämlich der Mitbewerber des Gehilfen und des geförderten Unternehmens, betroffen sind (Gamerith aaO 313).

Der wettbewerbsrechtliche Schutz wäre aber zu eng, wollte man die Klagebefugnis in solchen Fällen auf Mitbewerber des geförderten Unternehmens und auf Verbände, die Interessen beider Unternehmergruppen vertreten, beschränken. Fördert ein Zeitungsunternehmen durch seine Beteiligung am Rabattverstoß eines Dritten nicht nur dessen, sondern in nicht unmaßgeblichem Umfang auch eigenen Wettbewerb, dann werden durch diese Handlung auch die Interessen der Mitbewerber des Zeitungsunternehmens berührt. Da § 14 UWG den Kreis der Klageberechtigten weit zieht (Hohenecker-Friedl aaO 91) und § 12 RabG dieser Bestimmung nachgebildet ist, muß auch einem Mitbewerber des Zeitungsunternehmens die Befugnis zur Klage zuerkannt werden, wenn die Zeitung mit ihrer Beteiligung an einem fremden Rabattverstoß auch ihren eigenen Wettbewerb maßgeblich gefördert hat.

Die Eignung des Verhaltens der Beklagten, auch ihren eigenen Wettbewerb zu fördern, kann nach den vorliegenden Feststellungen nicht zweifelhaft sein. Mit der reklamehaften Darstellung des Kalenders und des damit verbundenen Hinweises auf den der Zeitschrift beigelegten Gutschein in einem redaktionellen Artikel wurde nicht nur ein Anreiz zum Kauf des Kalenders geboten, Interessenten, die - etwa zu Geschenkzwecken - mehrere Kalender verbilligt erwerben wollten, konnten damit durchaus bewogen werden, weitere Exemplare dieser Zeitschriftennummer zu erwerben, um in den Genuß weiterer Gutscheine zu gelangen. Auch weitere Leser einer Nummer, die den Gutschein in ihrem Exemplar nicht mehr vorgefunden hatten, konnten sich ebenfalls dazu veranlaßt gesehen haben. Das kann aber schon deshalb nicht vernachlässigt werden, weil auch bei dieser Art der Beschaffung weiterer Gutscheine die Ersparnis beim Bezug des Kalenders noch immer größer war als Zeitungspreis.

Gemäß § 12 RabG (idF d. RabG-Nov 1988 BGBl. 423) begründet nur das Ankündigen verbotener Rabatte einen Unterlassungsanspruch. Ob die Beklagte über einen Verstoß gegen das RabG hinaus auch einen Verstoß gegen das ZugG zu vertreten hat - woraus sich ein Anspruch auf Unterlassung des Anbietens oder Gewährens von Zugaben ergeben könnte, braucht aber im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, weil die Klägerin selbst bei Annahme eines Zugabenverstoßes nur einen Anspruch auf Unterlassung des Ankündigens von Gutscheinen hätte, hat doch die Beklagte die Kalender weder angeboten noch gewährt, sondern schon in der beanstandeten Werbeankündigung klargestellt, daß der Gutschein nicht von ihr, sondern nur von der Firma Bilderland eingelöst werde (siehe dazu ÖBl. 1991, 113). Ihr kann daher nur geboten werden, das Ankündigen derartiger Gutscheine zu unterlassen; das auf ein Verbot des Anbietens und Gewährens gerichtete Begehren war hingegen abzuweisen. Da die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch sowohl auf das ZugG als auch auf das RabG gestützt hat und jedenfalls ein Verstoß gegen das RabG vorliegt, war die auf eine Zugabe abstellende Wortfolge aus dem Unterlassungsgebot zu entfernen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zusätzlich auf § 50 ZPO. Mangels einer anderen Bewertung durch die Klägerin war der auf das Ankündigen, Anbieten und Gewähren entfallende Teil des Streitwertes mit je einem Drittel des Gesamtstreitwertes anzunehmen. Da der Beklagten somit die Abwehr des Anspruches im Umfang von zwei Dritteln des Gesamtstreitwertes gelungen ist, hat sie Anspruch auf Ersatz eines Drittels ihrer gesamten Verfahrenskosten. Die Barauslagen waren jedoch mit jenem Teil zu berücksichtigen, der dem Ausmaß ihres Obsiegens entspricht.