TE OGH 1992/2/20 12Os156/91

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Februar 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Friedrich, Hon.Prof. Dr. Brustbauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Weixelbraun als Schriftführer in der Strafsache gegen Harald W***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 25.Juni 1991, GZ 28 Vr 2066/85-244, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck übermittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 9.Dezember 1933 geborene Harald W***** wurde (in einem durch eine zur Wahrung des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde provozierten zweiten Rechtsgang abermals) des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch (im ersten Rechtsgang freilich noch nach §§ 127 Abs. 1 und 2, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 2 StGB in der Fassung vor dem Strafrechtsänderungsgesetz 1987, indes jetzt) nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2 StGB (Punkt I. des Urteilsspruches) und (zusätzlich jetzt noch zu II) des Vergehens der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat er (I.) am 20.Mai 1985 in Stams in Gesellschaft des seinerzeit noch mitverfolgten (und mittlerweile verstorbenen) Erich S***** als Mitätter fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S, nicht jedoch 500.000 S übersteigenden Wert, nämlich Gold und Silberschmuck im Wert von ca 100.000 S, Bargeld im Betrag von 33.000 S und Valuten im Betrag von umgerechnet 23.000 S dem Hubert S***** nach Einbruch in dessen Cafe "Alte Schmiede" mit dem Vorsatz weggenommen, sich oder einen Dritten durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern und (II.) in Innsbruck zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt in den Jahren 1989 oder 1990 die Erna K***** durch gefährliche Drohung, und zwar die Äußerung, es würde ihr etwas passieren, wenn sie nicht die "Goschn" hält, zu einer Unterlassung, und zwar der Abstandnahme von einer Aussage betreffend Vorfälle rund um den zu I. genannten Einbruchsdiebstahl, zu nötigen versucht.

Die der Sache nach allein gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens des Einbruchsdiebstahls erhobene, auf § 281 Abs. 1 Z 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung der von ihm in der Hauptverhandlung am 25.Juni 1991 gestellten Beweisanträge in seinen Verteidigungsrechten nicht geschmälert und ist der schöffengerichtlichen Begründung des abweislichen Zwischenerkenntnisses (Band IV S 47 ff mit Ergänzungen im Urteil ON 244) der Sache nach insgesamt beizupflichten.

Im einzelnen ist der Rüge wiederholend und zusätzlich zu erwidern:

Der Antrag, in die Aufzeichnungen der Identifizierungszeuginnen D***** zum Beweis dafür Einsicht zu nehmen, daß diese "Beobachtungen nicht in der Art und Weise gemacht haben, die es zugelassen hätten, den Angeklagten auch unmittelbar nachher einwand- und zweifelsfrei zu erkennen", verfiel deshalb zu Recht der Ablehnung, weil er nach seiner augenscheinlichen Zielrichtung auf eine bloße Erkundung der Aufzeichnungsinhalte hinausläuft und nicht einmal andeutungsweise erkennen läßt, auf welche Weise durch die fraglichen Notizen der behauptete Beweis erbracht werden könnte.

Analoges gilt für die "zum selben Beweisthema" geführten Zeugen Michael F*****, Bruno Z***** und Aloisia R*****, weil auch hier die Antragsbegründungen - gegenüber dem Zeugen F*****, Pfarrer in Stams, hätten die Zeuginnen D***** verschiedene Angaben gemacht, "inwieweit sie ihm gegenüber von ihren Beobachtungen berichtet haben"; gegenüber dem Gendarmeriebeamten Z***** hätten die Zeuginnen ebenfalls unmittelbar nach der Tatnacht Mitteilungen gemacht; Aloisia R***** habe nach der Tat mehrmals mit dem Pfarrer gesprochen - keinen nachvollziehbaren Konnex zu den Wahrnehmungsbedingungen der Zeuginnen D***** erkennen lassen.

Auf die in der Beschwerde nachgetragenen Erläuterungen dieser Beweisanträge ist nicht weiter einzugehen, weil bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Zwischenerkenntnisses auf die Verfahrenslage im Antragszeitpunkt abzustellen ist.

Weshalb es von Relevanz sein soll, daß Erika O***** gegenüber Aloisia R***** angeblich äußerte, "daß es ihr leid täte, daß W***** in Haft sei, sie aber wegen ihres Mannes nicht aussagen könne", ist dem zum Beweis dieser Äußerung gestellten Antrag nicht zu entnehmen und ergibt sich auch nicht aus dem im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Sachzusammenhang; die in der Beschwerde nachgetragenen Argumente müssen auch hier außer Betracht bleiben.

Der Antrag, den Zeugen Alberto A***** unter gleichzeitiger Gegenüberstellung mit den Zeuginnen D***** zum Beweis dafür zu vernehmen, "daß es sich bei dem von den genannten Zeuginnen beobachteten Mann nicht um den Angeklagten handelte", stellt - wie der Schöffensenat zutreffend erkannte - einen unzulässigen Erkundungsbeweis dar, zumal das Beweisbegehren völlig im Dunkeln läßt, auf Grund welcher konkreten Umstände durch A***** der gegenständliche Ausschlußbeweis erbracht werden könnte; die in der Beschwerde nachgetragene Ergänzung muß auch hier auf sich beruhen.

In Ansehung des Zusatzbegehrens, die Vernehmung des Zeugen A***** sei auch deshalb geboten, weil "das Beweisverfahren mehrfach Hinweise darauf erbracht habe, daß die Beute nach Italien verbracht wurde", mangelt es hingegen an einem erkennbaren Bezug auf die Täterschaft des Angeklagten, weil es dafür ersichtlich ohne Belang ist, wohin nach der Tat die Beute geschafft wurde.

Die beantragte Einholung eines "kfz-technischen Sachbefundes zum Beweis dafür, daß es unter Zugrundelegung der mit dem benutzten VW-Bus erzielbaren Höchstgeschwindigkeit nicht möglich war, zu dem Zeitpunkt, zu dem die Zeuginnen D***** den Angeklagten in Stams gesehen haben wollen, wirklich nach Stams zu gelangen" konnte sanktionslos unterbleiben, weil es in der Tat notorisch und keines Beweises bedürftig ist, daß man eine Strecke von rund 40 Kilometern mit einem durchschnittlichen Kraftfahrzeug in etwa einer halben Stunde bewältigen kann. Abgesehen davon mangelt es dem begehrten Sachbeweis am dazu notwendigsten Substrat - nämlich dem damals benutzten VW-Bus - ohne dessen Vorhandensein die damit "erzielbare Höchstgeschwindigkeit" ersichtlich nicht ermittelt werden kann. Bloß der Vollständigkeit halber sei dem beigefügt, daß auch die zur Begründung des Antrags ins Treffen geführte Prämisse - die Zeugin K***** habe angegeben, der Angeklagte hätte sich zwischen 20,30 Uhr und 22 Uhr des 20.Mai 1985 in Innsbruck befunden - in den Bekundungen dieser Zeugin in der Hauptverhandlung am 28.Mai 1991 (Band III S 160 ff) keine Deckung findet. Denn darnach war der Angeklagte an "einem Abend" - den die Zeugin später (Band III/S 162) ohne nähere Begründung als "Tatabend" bezeichnete - bei ihr und dem Zeugen G***** erschienen und hatte sich dann - zwischen 20,30 Uhr und 21 Uhr - zu S***** begeben und diesem gesagt, "Du komm mit, ich hab da was", worüber ihr S***** später berichtete. (Hieraus ist übrigens auch unter dem Blickwinkel der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO für den Angeklagten nichts zu gewinnen; denn wenn die Vermutung der Zeugin K***** zuträfe und sich das von ihr geschilderte Geschehen tatsächlich am Abend des 20.Mai 1985 zugetragen hätte, wären ihre Angaben zwangsläufig auch die Bestätigung einer gemeinsamen Aktion S***** und des Angeklagten, wobei die Anwesenheit S***** und seines Kraftfahrzeuges in Stams am Abend des 20.Mai 1985 allein schon dadurch jedem Zweifel entzogen ist, daß S***** auf Grund des von den Zeuginnen D***** notierten Kraftfahrzeugkennzeichens ausgeforscht werden konnte. So gesehen erweist sich der die Anwesenheit S***** und des Angeklagten am Abend des 20.Mai 1985 in Stams umfassende Zeitraum in Ansehung seiner exakten Eingrenzung überhaupt als sekundär.)

Weshalb es von Relevanz sein soll, daß Bozena G***** - mittelbar über ihre Dienstgeberin - von Erna K***** im Auftrag des Erich S***** bedroht worden sein soll, bleibt nach dem Inhalt des darauf bezüglichen Antrages, Marlene E*****, die Dienstgeberin der Bozena G*****, zu diesem Thema zu vernehmen, ebenso im Dunkeln wie der behauptete Konnex zwischen der unbekannten Frau, die (angeblich) Drohungen und Beschimpfungen in bezug auf Bozena G***** äußerte, und der Zeugin K*****. Das Beweisbegehren verfiel daher als Erkundungsbeweis, der obendrein jeder Relevanz entbehrt, mit Recht der Ablehnung, wobei die in der Beschwerde nachgetragenen Argumente - siehe oben - unberücksichtigt bleiben müssen.

Mit Bezug auf die Anträge auf Vernehmung der Zeugen

Gottfried M***** zum Beweis dafür, "daß Erna

K***** diesem gegenüber eine Äußerung gemacht habe, nach der es jetzt gelungen sei, den W***** hineinzuziehen";

Ulrich W***** zum Beweis dafür, "daß Erna K*****

den Angeklagten immer wieder damit bedroht habe, für den Fall, daß er S***** von der Entschädigung in Straßburg nicht S 100.000 gebe, sie negativ gegen ihn aussagen bzw ihm etwas anhängen werde";

des Adolf M***** - der S***** vor seinem Tod

gepflegt hatte - zum Beweis dafür, "daß S*****

ihm gegenüber die Aussage gemacht habe, er habe W***** zu Unrecht

beschuldigt;"

der Gabriele W***** zum Beweis dafür, "daß diese

W***** gegenüber - nach der Hauptverhandlung (im Verfahren 10 U 485/88 des Bezirksgerichtes Innsbruck) - gesagt habe, sie und K***** seien von S***** gekauft worden,"

hat das Schöffengericht sein abweisliches Zwischenerkenntnis im wesentlichen damit begründet, daß selbst bei Annahme derartiger Äußerungen keine Schlüsse darauf gezogen werden könnten, ob W***** wegen eines zutreffenden oder wegen eines unwahren Sachverhaltes "hineingedreht" werden sollte, bzw - in Ansehung der angeblichen Äußerung S***** gegenüber M***** - diese irrelevant wäre, weil S***** aktenkundig seine Angaben und Anschuldigungen immer wieder geändert habe und eine derartige Bemerkung nur dann Relevanz besäße, wenn der Tatverdacht gegen den Angeklagten ausschließlich auf die Beschuldigungen S***** gestützt werden würde (Band IV S 48).

Dem ist mit der Ergänzung beizutreten, daß bei lebensnaher Auslegung die durch den Zeugen W***** zu beweisende Drohung der Erna K***** gegenüber dem Angeklagten und auch der von der Zeugin W***** zu beweisende Umstand ersichtlich gegen den Angeklagten sprechen, weil sie nur dann Sinn gewinnen, wenn man einen Sachzusammenhang zwischen ihm und S***** unterstellt, der im gegebenen Zusammenhang durch den Hinweis auf "Straßburg" in Gestalt der gemeinsam begangenen Tat, die zur Aburteilung, Haftverbüßung und letztlich zur Anrufung "Straßburgs" durch den Angeklagten führte, auf der Hand liegt.

Beizupflichten ist dem Schöffengericht auch in bezug auf den der Abweisung verfallenen Antrag, Bedienstete der Post- und Telegraphendirektion Innsbruck (Ing. R*****; N.P*****; N.L*****) sowie den Zeugen M***** zum Beweis dafür zu vernehmen, daß der Angeklagte am 20.Mai 1985 "gegen 23,00 Uhr" ein Telefongespräch von einer Innsbrucker Adresse aus führte. Denn angesichts dessen, daß die Zeitangaben der Zeuginnen D***** durchwegs auf Schätzungen beruhten (siehe etwa Band III S 125, 126, 131 und 133), kann bei der gegebenen Sachlage in der Tat einem "gegen 23 Uhr" aus Innsbruck geführten Telefongespräch des Angeklagten keine Alibiwirkung zuerkannt werden, ganz abgesehen davon, daß nach dem Inhalt eines vom Gericht mit der Post- und Telegraphendirektion Innsbruck geführten Telefongesprächs, der in der Hauptverhandlung verlesen wurde (Band IV S 48), schriftliche Vorgänge über Telefonate, die unter dem Anschluß des Georg M***** in einer bestimmten Nacht (etwa 20.Mai 1985) geführt wurden, nicht vorhanden sind, was übrigens - der Beschwerde zuwider - widerspruchslos damit zu vereinbaren ist, daß bei der Postdirektion bezüglich des M***** ein Akt besteht.

Zu Recht abgelehnt wurde schließlich auch der Antrag, einen Lokalaugenschein unter denselben Beleuchtungs- und Witterungsverhältnissen wie am 20.Mai 1985 in Anwesenheit der Zeuginnen D***** zum Beweis dafür durchzuführen, "daß es bei den damaligen Verhältnissen (Farbe des Lichtes etc) nicht möglich war, eine Person so wahrzunehmen, daß sie auch unmittelbar später mit ausreichender Sicherheit wiedererkannt werden konnte". Denn abgesehen davon, daß - wie das Schöffengericht zutreffend erkannte - die Licht- und Witterungsverhältnisse zur Beobachtungszeit und zur Zeit eines Lokalaugenscheins naturgemäß niemals ganz ident sein können, läßt der Beweisantrag eine Begründung dafür vermissen, weshalb bei den aktenkundigen Positionen der Straßenlampen und den von den Zeuginnen D***** angegebenen Kreuzungspunkten ausnahmsweise und gegen jede Lebenserfahrung ein Mensch auf eine Distanz von wenigen Metern nicht in den für eine Wiedererkennung relevanten Merkmalen wahrnehmbar gewesen sein sollte (siehe dazu Band I S 429 ff).

Ebensowenig begründet wie die Verfahrensrüge ist aber auch die Mängelrüge (Z 5) des Angeklagten, in der formale Begründungsgebrechen in Ansehung relevanter Tatsachen nicht dargetan werden.

Daß der Angeklagte nach den Urteilskonstatierungen zur Tatzeit "vermutlich" Turnschuhe trug, stellt eine wohl begründete (Band IV S 113 f) Annahme dar, die im Zusammenhang mit der Neuanschaffung von Turnschuhen und dem Zeitpunkt, zu dem die alten Turnschuhe von einem Hund zerbissen wurden, vom Schöffengericht gewürdigt wurde (siehe Band IV S 115). Dies ist ein im Rahmen eines Indizienprozesses durchaus legitimer Vorgang, bei dem in Ansehung der einzelnen Wertungsprämissen - der Beschwerde zuwider - Wahrscheinlichkeitsschlüsse genügen. Vorliegend handelt es sich übrigens bei der Frage, ob der Angeklagte bei der Tat Turnschuhe trug, nicht um das "Glied einer Indizienkette", sondern um einen von anderen Inzichten unabhängigen Umstand, dem bei der gegebenen Beweislage - es wurden ja keine Fußspuren gesichert - augenscheinlich keine tragende Bedeutung zukommt.

Eine Unvollständigkeit der Begründung erblickt die Beschwerde darin, daß das Urteil Feststellungen darüber vermissen lasse, wann und insbesondere an welcher Stelle und unter welchen Umständen die Zeuginnen D***** dem Angeklagten begegneten. Darüberhinaus bleibe ein wesentliches Moment für die Beurteilung, ob die Zeuginnen den Täter gut oder schlecht beobachten konnten, offen, nämlich, ob es dunkel oder hell war. Schließlich mangle es auch an Feststellungen über die Positionen der Frauen, als sie ihre Beobachtungen machten.

Dem genügt es zu erwidern, daß die Beschwerdebehauptungen durchwegs ins Leere gehen, weil all jene Punkte, deren Nichterörterung bzw Nichtfeststellung moniert werden, im Urteil einläßlich und detailliert gewürdigt wurden (US 21 = Band IV S 105).

Der Beschwerde zuwider wird im Urteil auch mit hinreichender Deutlichkeit dargelegt, wie es zur Identifizierung des Angeklagten und des Erich S***** durch die Zeuginnen D***** kam (Band IV S 101 f), wobei die Tatrichter keinen Zweifel daran lassen (siehe abermals Band IV S 101 und 103), daß die für verläßlich befundenen Angaben der beiden Frauen in der Hauptverhandlung den Ausschlag dafür gaben, ihnen Glauben zu schenken und als erwiesen anzunehmen, daß sie den Angeklagten seinerzeit beobachteten und sodann vor der Gendarmerie und vor Gericht wiedererkannten.

Daß aus diesen Zeugenaussagen im Zusammenhalt mit den darin involvierten Zeitschätzungen denkrichtig hergeleitet werden kann, der Angeklagte und Erich S***** hätten sich am Abend des 20. Mai 1985 in Stams befunden, ist evident; wenn die Beschwerde dennoch ohne nähere Begründung vermeint, hier fehle der logische Zusammenhang, erübrigt sich mangels Schlüssigkeit dieser Behauptung jede weitere Erörterung.

Angesichts der - vorliegend genügenden - groben Zeitschätzungen ist es ersichtlich irrelevant, ob die Zeuginnen D***** ihre Beobachtungen noch bei Tageslicht oder bei bereits eingeschalteter Laternenbeleuchtung machten; genug daran, daß die Agnoszierung eines Menschen unter beiden Umständen notorisch möglich ist und den Zeuginnen nach ihren - vom Gericht als glaubhaft befundenen - Angaben auch möglich war. Von einem "inneren Widerspruch" des Urteils in diesem Punkt kann daher keine Rede sein.

Der Beschwerde zuwider liegt aber auch keine "unzureichende Begründung" der Feststellung vor, wonach der Angeklagte in einem Telefongespräch von Dr. Wolfgang S***** die Herausgabe von 60.000 S als Diebsbeute aus Stams gefordert hat. Denn diese Konstatierung findet in den im Urteil zitierten Aussagen der Zeugen Erna K*****, Kunibert G***** und Ekkehard M***** volle Deckung (siehe etwa Band IV S 20, Band III ON 221 S 73, S 75 und S 79).

Als Aktenwidrigkeit rügt die Beschwerde weiters, daß im Urteil jener Teil der Angeklagtenverantwortung übersehen worden sei, wonach der Beschwerdeführer nach seinem Aufenthalt im Gasthaus Eiche in die Gutenbergstraße gefahren sei, um dort nach seiner Freundin Nachschau zu halten. Diese Behauptung erhalte ihre Wichtigkeit im Zusammenhang mit der Aussage der Zeugin K*****, die angegeben habe, daß der Angeklagte zwischen 20,30 Uhr und 21 Uhr bei ihr und dem Zeugen G***** gewesen sei.

Auch diese, der Sache nach eine Unvollständigkeit der Begründung geltend machende Rüge geht fehl, weil bereits oben einläßlich dargetan wurde, aus welchen Gründen aus einem Aufenthalt des Angeklagten bei K***** und G***** zwischen 20,30 Uhr und 21,00 Uhr kein Alibi hergeleitet werden kann.

Fehl geht schließlich auch der Beschwerdevorwurf, das Urteil sei deshalb mit einer "Unvollständigkeit" behaftet, weil es zwar die Frage der Fahrzeit von Innsbruck nach Stams als notorisch bezeichne, diesbezüglich aber keine Feststellungen treffe. Denn mit der Urteilskonstatierung (Band IV S 153), die Entfernung von Innsbruck nach Stams betrage ca vierzig Kilometer, wird implizit - wie bereits oben angedeutet - die mit der Zurücklegung einer derartigen Entfernung notorisch verknüpfte Fahrzeit von etwa einer halben Stunde festgestellt, was beim

konstatierten - zumindest teilweisen - Vorhandensein einer Autobahn für ein durchschnittliches Kraftfahrzeug eher einen oberen Grenzwert darstellt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war nach dem Gesagten mithin teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gsetzmäßig ausgeführt (§§ 285 d Abs. 1 Z 1 und 2, 285 a Z 2 StPO) bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die beiderseitigen Berufungen wird demgemäß der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz abzusprechen haben.