TE OGH 1992/3/11 3Ob542/92

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Klinger, Dr. Angst und Dr. Graf als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Brigitte T*****, vertreten durch Dr. Thomas M. Rhomberg, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider den Antragsgegner Mario T*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Ölz, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgerichtes vom 4. Dezember 1991, GZ 1 a R 490/91-51, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 20. September 1991, GZ F 4/90-44, bestätigt wurde, folgednen

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 14.März 1972 geschlossene Ehe der Parteien wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 15. September 1988 aus gleichteiligem Verschulden geschieden. Der Verbindung entstammten zwei Söhne, nämlich der mittlerweile volljährige Sohn Michael, geboren am 1. Dezember 1970, und der minderjährige Markus, geboren am 6. Oktober 1978. Die Obsorge hinsichtlich des Minderjährigen steht aufgrund eines Beschlusses des Pflegschaftsgerichtes dem Vater zu.

Vor der Eheschließung lebte die Antragstellerin in dem damals ihrem Vater gehörigen Haus in Dornbirn, Schützenstraße 19b. Sie war nicht berufstätig, sondern führte für ihren verwitweten Vater und ihren vorehelich geborenen, durch die Ehe legitimierten Sohn Michael den Haushalt. Mit Schenkungsvertrag vom 25.September 1974 schenkte der Vater der Antragstellerin seinen drei Töchtern, darunter der Antragstellerin, die Liegenschaft EZ 7938 KG Dornbirn mit dem dazugehörigen Haus Schützenstraße 19b (zu je 1/3). Nach dem seinerzeitigen Ausbauzustand hatte das Haus einen Wert, der für 1988 valorisiert S 1,800.000 betrug. Da die Liegenschaft für die drei Geschwister zu klein war, kauften der Antragsgegner und Horst H*****, der am 28. Juni 1986 verstorbene Ehegatte der Marianne H*****, einer Schwester der Antragstellerin, mit Kaufvertrag vom 13.März 1975 den Drittelanteil der weiteren Miteigentümerin Helene R***** je zur Hälfte, so daß sie in Ansehung der Gesamtliegenschaft zu je 1/6 als Eigentümer eingetragen wurden. Im Jahr 1975 begannen die beiden als Miteigentümer verbliebenen Familien mit dem Umbau des Hauses in zwei Wohnungen, wobei den Parteien dieses Verfahrens die Erdgeschoßräumlichkeiten zufielen. Mit Vertrag vom 26. Mai 1981 übergaben der Antragsgegner und Horst H***** ihren je 1/6-Anteil an dieser Liegenschaft an ihre Ehegattinnen. Diese begründeten gleichzeitig Wohnungseigentum an den beiden Wohnungen, so daß seither die Antragstellerin zu 98/170-Anteilen Eigentümerin der Liegenschaft EZ 7938 KG Dornbirn, verbunden mit Wohnungseigentum ob der im Erdgeschoß gelegenen Wohnung top 1, und Marianne H***** zu 72/170-Anteilen Eigentümerin, verbunden mit Wohnungseigentum ob der im Obergeschoß gelegenen Wohnung top. 2, sind. In den Jahren 1981/82 wurde eine freistehende Garage mit drei Boxen, davon zwei für die Familie der Parteien, im Hofbereich errichtet und sodann die am Haus angebaute alte Garage in Wohnräume, ein Wohnzimmer und zwei Kinderzimmer, umgebaut. Alle diese Arbeiten wurden von den Familien T***** und H***** samt Verwandten und Kollegen im wesentlichen in Eigenregie verrichtet, so daß letztlich nur die Materialien bezahlt werden mußten.

Die Antragstellerin hat sich während der Ehe im wesentlichen der Führung des Haushalts und der Betreuung der beiden Kinder gewidmet. In den letzten acht Wintern vor der Scheidung arbeitete sie als Küchenhilfe in einer Hütte am Bödele, insbesondere während der Weihnachtsferien, an den Wochenenden sowie während der Semesterferienwoche. Dabei nahm sie die Kinder mit, die während des Tages dort Schi fuhren. Pro Wintersaison verdiente sie damit bis zu S 25.000. Der Antragsgegner ist seit 1972 durchgehend bei der Firma S***** in Dornbirn als Kfz-Mechaniker beschäftigt und verdiente dort im Scheidungszeitpunkt einschließlich der Familienbeihilfe für zwei Kinder monatlich netto S 20.000. Außerdem erzielte er ein Nebeneinkommen aus Autoreparaturen und Servicearbeiten, die er in der Garage des Wohnhauses gegen Entgelt ausführte, sowie aus gelegentlichen Provisionen aus der Vermittlung von Autokäufen. Die für die im Eigentum der Antragstellerin stehende Eigentumswohnung aufgewendeten Investitionen sind im Zeitpunkt der Ehescheidung der Parteien mit etwa S 475.000 zu veranschlagen. Der Verkehrswert der Eigentumswohnung in diesem Zeitpunkt beträgt ohne Berücksichtigung eines Miteigentümerabschlags S 1,300.000.

Im übrigen stellte das Erstgericht - konkret

unangefochten - weiteres eheliches Gebrauchsvermögen, sowie eheliche Ersparnisse und für das Aufteilungsverfahren anrechenbare Ausgaben und Investitionen fest und teilte das Vermögen unter Zugrundelegung eines von den Parteien nicht mehr bekämpften Aufteilungsschlüssels von rund 1 : 1 auf. Es wies - nach Aufhebung eines im wesentlichen im Sinne des Antrags der Frau erlassenen Aufteilungsbeschlusses (ON 20) durch das Rekursgericht (mit Beschluß ON 24) - im wesentlichen im Sinne dieses Aufhebungsbeschlusses die Ehewohnung gemäß § 87 EheG ins Eigentum des Mannes zu, übertrug die bücherlich sichergestellten Verbindlichkeiten im Innenverhältnis dem Mann zur Alleinzahlung, erließ einen Beschluß gemäß § 98 EheG, wonach der Mann künftig Hauptschuldner, die Frau künftig Ausfallsbürgin sei; verpflichtete die Frau zur Räumung der Wohnung binnen einem Monat ab Rechtskraft des Beschlusses und wies von den ehelichen Ersparnissen der Frau einen Bausparvertrag zur alleinigen Verfügung zu und übertrug das gesamte eheliche Gebrauchsvermögen und die weiteren ehelichen Ersparnisse hingegen dem Mann gegen eine Ausgleichszahlung von S 600.000 an die Frau. Das Erstgericht vertrat die Auffassung, daß zwar im Fall des Zutreffens der Ankündigung der Antragstellerin, bei Verlust der Eigentumswohnung zu ihrer im gleichen Haus wohnhaften Schwester Marianne H***** zu ziehen, die vom Gesetz (§ 84 EheG) gewünschte Trennung der Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten im vorliegenden Fall nicht erfolgen werde, bei der Aufteilung hingegen gemäß § 83 Abs 1 EheG insbesondere bei der Zuteilung der bisherigen Ehewohnung auf das Wohl der Kinder der geschiedenen Ehegatten Bedacht zu nehmen sei. Da beide Ehegatten auf die Ehewohnung angewiesen seien, es aber für den Mann mit den beiden Söhnen wesentlich schwieriger sei, eine adäquate Wohnmöglichkeit zu finden, als für die nunmehr alleinstehende Frau, und da weiters im Falle des Auszugs des Mannes mit den Kindern diese ihre bisher gewohnte Lebensumgebung und ihren Freundeskreis verlören, der jüngere Sohn zusätzlich auch einen Schulwechsel in Kauf nehmen müßte, entspreche es dem Wohl der Kinder, daß der Vater die eheliche Wohnung erhalte. Sollte die Mutter tatsächlich in der Wohnung ihrer Schwester im gleichen Haus Aufenthalt nehmen, könnte damit allenfalls eine Entfremdung zu den Kindern vermieden werden, zumal die Antragstellerin bis zuletzt während der Woche verschiedene Hausarbeiten für die ehemalige Familie (für ihre Kinder) ausgeführt habe. Die Einräumung eines Wohn- oder Mietrechtes auf begrenzte Zeitdauer sei nach Erörterung mit den Parteien nicht ins Auge gefaßt worden, weil dadurch fortlaufende Rechtsbeziehungen zwischen den geschiedenen Ehegatten bestünden, wegen der an der gesamten Liegenschaft vorzunehmenden Reparaturen oder Investitionen Streitigkeiten zwischen ihnen möglich seien oder unweigerlich eine Vernachlässigung der Liegenschaft erfolgen müsse. Da es dem Vater aber darum zu tun sei, den Wert der Eigentumswohnung für seine Söhne zu erhalten, weiters nicht im entferntesten gesagt werden könne, wie lange etwa der jüngere Sohn Markus noch mit dem Vater im gemeinsamen Haushalt wohnen werde, sei offensichtlich nur in der Form der Übertragung des Wohnungseigentumsrechtes eine saubere Lösung möglich.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes, sprach - in den Gründen - aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt, und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Angesichts des Umstandes, daß die ehemalige Ehewohnung mittlerweile zu einem maßgeblichen Bezugspunkt der in der Obsorge des Vaters verbleibenden Kinder (zum Wohl nur mehr des minderjährigen Markus) geworden sei, könne der Tatsache, daß sich diese ehemalige Ehewohnung im Elternhaus der Antragstellerin befinde und ihr zum Großteil von ihrem Vater geschenkt worden sei, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Im Vordergrund stehe die Überlegung, daß in dieser Wohnung die beiden ehelichen Kinder aufgewachsen seien und es der Entwicklung des jüngeren Sohnes nicht zuträglich wäre, wenn er die Heimstätte verlöre. Auch das getrübte Verhältnis zwischen dem Antragsgegner und der im gleichen Haus wohnenden Schwester der Antragstellerin könne keinen ausreichenden Grund dafür darstellen, die Interessen der Kinder und des Mannes an der Erhaltung der Ehewohnung zurückzustellen. Es könne aber auch nicht der Möglichkeit nähergetreten werden, für den Mann (und die ehelichen Kinder) ein zeitlich befristetes Wohnrecht zu begründen, weil einerseits der entsprechende Vorschlag der Frau wegen der zeitlichen Einschränkung nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehen sei, aber auch ein zeitlich ausgedehnteres Wohnungsrecht - etwa bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des jüngeren Kindes - den Mann letztlich vor die unzumutbare Alternative stelle, sich später in bezug auf die Wohnungssituation eine neue Existenzgrundlage schaffen zu müssen. Somit entspreche es der Billigkeit, daß das Vollrecht (Eigentum) an der Ehewohnung an den Antragsgegner übertragen werde und dieser die seinen finanziellen Möglichkeiten entsprechende Ausgleichszahlung an die Frau leiste.

Der gegen die Entscheidung der zweiten Instanz gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist berechtigt.

Der Antragsgegner hat eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, obwohl die Frist hiezu noch nicht in Gang gesetzt worden war (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508 a Abs 2 ZPO). Er hat sich in dieser Rechtsmittelgegenschrift auf Ausführungen zur Unzulässigkeit des außerordentlichen Revisionsrekurses beschränkt, damit aber dennoch bereits seine verfahrensrechtliche Befugnis zur Erstattung der Rechtsmittelgegenschrift ausgeübt und verbraucht (6 Ob 607/90).

Die im außerordentlichen Revisionsrekurs genannten Grundsätze des Aufteilungsverfahrens, wie sie in § 83 (Billigkeit, Gewicht und Umfang des Beitrags zur ehelichen Errungenschaft, Wohl der Kinder), § 84 (möglichste Trennung der Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten), § 87 (die Ehewohnung betreffende gerichtliche Anordnungen der Rechtsübertragung oder Begründung) und § 90 Abs 1 (Bewahrungsgrundsatz: Übertragung oder Begründung von dinglichen Rechten nur, wenn eine billige Regelung in anderer Weise nicht erzielt werden kann) EheG genannt werden, stehen weder nach dem Gesetz in einer bestimmten Reihenfolge, noch kann eine solche für sie allgemein aufgestellt werden. Sie sind gemeinsam in jedem Fall bestmöglich zu wahren.

Der Bewahrungsgrundsatz des § 90 Abs 1 EheG wurde vor den Vorinstanzen nicht ausreichend beachtet, zumal gemäß § 87 EheG die Übertragung des Eigentums der Antragstellerin an der Ehewohnung auf den Antragsgegner ohne ausreichende Begründung dafür vorgenommen wurde, daß eine andere billige Lösung nicht erzielt werden könnte. Wie im außerordentlichen Rechtsmittel zutreffend dargelegt wird, bezieht sich die "Erzielung" einer anderen billigen Lösung nicht auf die Willenssphäre, also etwa eine Zustimmung eines oder beider vormaligen Ehegatten, sondern auf die im Rahmen aller zu prüfenden und zu wahrenden Aufteilungsgrundsätze nach Billigkeit vorzunehmende gerichtliche Anordnung einer Übertragung oder Begründung anderer, allenfalls zeitlich beschränkter Rechte für den anderen Ehegatten, ohne daß einer von ihnen oder gar beide dieser Maßnahme zustimmen müßten. Erst wenn solcherart keine andere billige Regelung erzielt werden kann, darf die Übertragung des Eigentums an unbeweglichen Sachen oder die Begründung dinglicher Rechte daran (als "ultima ratio") angeordnet werden. Dies bedeutet aber im vorliegenden Fall, daß über die im Alleineigentum der Antragstellerin stehende Ehewohnung ohne die eben genannte Entscheidungseinschränkung ein obligatorisches Benützungsrecht (Wohnrecht, Mietrecht) auf bestimmte Zeit im Sinne des § 87 Abs 1 EheG ohne Verletzung des Bewahrungsgrundsatzes angeordnet werden könnte. Im bisherigen Verfahren hat zwar die Antragstellerin in dieser Richtung einen Vorschlag unterbreitet, der ihr grundsätzliches Einverständnis mit einer solchen Vorgangsweise dokumentiert. Der Antragsgegner hat jedoch nicht bloß diesen Vorschlag unter Hinweis auf die zeitliche Begrenzung bis Mitte 1993 abgelehnt, ohne einen Gegenvorschlag zu erstatten, sondern die Eigentumsübertragung als einzig mögliche billige Lösung dargestellt. Im gesamten, bisher sonst sehr eingehend und umfänglich geführten Aufteilungsverfahren sind aber keine Umstände hervorgekommen, die fundiert gegen eine Begründung eines zeitlich (etwa bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Sohnes Markus) begrenzten obligatorischen oder allenfalls auch dinglichen Benützungsrechtes des Antragsgegners an der Ehewohnung sprächen. Eine solche Lösung würde aber die anderen Aufteilungsgrundsätze wahren oder doch zumindest nicht mehr verletzen als die bekämpfte Aufteilung. Das Wohl des minderjährigen Kindes (der erwachsene Sohn der Streitteile scheidet bei dieser Betrachtung aus) bliebe für die Dauer seiner Entwicklung und fehlenden Selbsterhaltungsfähigkeit genau so wie durch eine Eigentumsübertragung gewahrt; die räumliche Trennung der ehemaligen Ehegatten wäre selbst für den Fall, daß die Antragstellerin zu ihrer Schwester, der zweiten Miteigentümerin ziehen und nicht - wie bisher seit der Ehescheidung - an den Wochentagen den Haushalt ihrer ehemaligen Familie führen sollte, auf gleiche Weise verwirklicht oder eben nicht verwirklicht; gegen den Bewahrungsgrundsatz würde aber nicht verstoßen. Die vom Antragsgegner für die Ablehnung der von der Antragstellerin vorgeschlagenen Nutzungsrechtsbegründung vorgetragene und von der Vorinstanz auch für eine bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des jüngeren Sohnes übernommene Begründung, nur so könne er die Ehewohnung (Eigentumswohnung) für die Kinder erhalten, schlägt schon deshalb fehl, weil die Sicherung von Vermögen (etwa als erwartetes Erbe) der geschiedenen Ehegatten für ihre aus der geschiedenen Ehe stammenden Kinder kein Grundsatz der Aufteilung ist, sondern nach der gesetzlichen Aufteilung von jedem Elternteil für sich nach Belieben verfügt werden kann oder auch nicht. Auch eine spätere Neuregelung der Wohnbedürfnisse des Mannes steht der Verwirklichung der genannten Grundsätze nicht entgegen, weil die Interessen des Kindes und des Mannes nicht über das notwendige Maß auch noch später gewahrt werden müssen.

Mit den Parteien wird daher im fortgesetzten Verfahren - unter Übernahme der sonst nicht weiter bekämpften Verfahrensergebnisse (Wertansätze und Zuweisungen) hinsichtlich des übrigen ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse - zu erörtern sein, ob vor der Durchbrechung des Bewahrungsgrundsatzes nach § 90 Abs 1 EheG nicht doch eine andere billige Lösung über die Ehewohnung, etwa durch die Anordnung von zeitlich begrenzten Rechten für ihre Benützung, erzielt werden kann. Erst dann werden auch die übrigen von den Parteien konkret nicht weiter bekämpften Aufteilungsanordnungen getroffen werden können.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens ist der Endentscheidung in der Sache vorzubehalten, weil erst dann die Grundlagen für die Billigkeitserwägungen im Sinne des § 234 AußStrG endgültig vorliegen (EFSlg. 58.640).