TE OGH 1992/7/8 9ObA123/92

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HonProf. Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Monika Angelberger und Paul Binder als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E***** G*****, Angestellte, ***** vertreten durch Dr.J***** K*****, Sekretär der Gewerkschaft der Privatangestellten ***** dieser vertreten durch ***** Rechtsanwälte *****, wider die beklagte Partei H***** Gesellschaft m.b.H., ***** vertreten durch Dr. Susanne Michalek, Rechtsanwältin *****, wegen 72.932,41 S brutto sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23.Jänner 1992, GZ 13 Ra 87/91-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 25.Februar 1991, GZ 8 Cga 105/90-10, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.348,80 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 724,80 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Soweit sich die Revisionswerberin mit ihrer Rechtsrüge gegen die rechtliche Beurteilung des vom Berufungsgericht unverändert übernommenen Sachverhaltes wendet, ist ihr zu erwidern, daß das Berufungsgericht die Ausführung der Rechtsrüge in der Berufung zutreffend als nicht dem Gesetz gemäß erachtete und deshalb ihre sachliche Behandlung verweigerte; da die Revisionswerberin nicht darlegt, daß die Rechtsrüge der Berufung entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes doch dem Gesetz entsprechend ausgeführt gewesen sei, ist dem Obersten Gerichtshof eine materiellrechtliche Überprüfung in diesem Umfang verwehrt (siehe 5 Ob 706/81; 9 Ob A 28/90 ua).

Die im Verfahren erster Instanz nicht qualifiziert im Sinne des § 40 Abs 1 ASGG vertretene beklagte Partei hat jedoch im Berufungsverfahren zulässigerweise (§ 63 Abs 1 ASGG) ein neues Vorbringen dahin erstattet, daß die Klägerin nachdem sie erfahren habe, daß ihr Arbeitsverhältnis von der beklagten Partei nicht übernommen werde - ihr Arbeitsverhältnis zur Firma B***** & J***** am 22. April 1990 durch Austritt gemäß § 25 KO beendet und dadurch gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen habe; durch ihr planmäßiges Vorgehen beabsichtigte die Klägerin für die gleiche Zeit sowohl Ansprüche gegen den Insolvenzausfallgeldfonds geltend zu machen als auch im vorliegenden Rechtsstreit Kündigungsentschädigung zu lukrieren, ohne in dieser Zeit Arbeitsleistungen zu erbringen.

Was die rechtliche Beurteilung dieses neuen Vorbringens betrifft, ist die Rechtsrüge zwar zulässig, doch genügt es, auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Urteils hinzuweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist den Ausführungen der Revisionswerberin noch folgendes zu erwidern:

Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, entstand der Ersatzanspruch der Klägerin gemäß § 31 Abs 1 AngG bereits mit dem unbegründeten Rücktritt der beklagten Partei von dem am 18.April 1990 zustandegekommenen Arbeitsvertrag, wobei auf eine Entschädigung bis zu drei Monatsentgelten eine Vorteilsanrechnung nicht stattfindet. Bei dieser Rechtslage ist es für die Beurteilung des Ersatzanspruches der Klägerin gegenüber der beklagten Partei ohne Bedeutung, ob die Klägerin ihr altes Arbeitsverhältnis fortsetzte oder durch vorzeitigen Austritt beendete. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die beklagte Partei das wirksame Zustandkommen eines Arbeitsvertrages mit der Klägerin bestritt, so daß die Klägerin genötigt war, ihre allfälligen Ansprüche gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber zu wahren, wobei ein Austritt gemäß § 25 KO angesichts der Sachlage - Übernahme aller übrigen Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin durch die beklagte Partei - wohl nahelag.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.