TE OGH 1992/11/26 12Os131/92

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.November 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak, Dr.Rzeszut, Dr.Markel und Dr.Schindler als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Ostheim als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert R***** wegen des Verbrechens nach § 12 SuchtgiftG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 7.Mai 1992, GZ 8 Vr 2333/91-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 26.November 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak, Dr.Rzeszut, Dr.Markel und Dr.Schindler als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr.Ostheim als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert R***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, SuchtgiftG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 7.Mai 1992, GZ 8 römisch fünf r 2333/91-28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt - teilweise auch gemäß § 290 Abs. 1 StPO - in den Aussprüchen, der Angeklagte habe die ihm in den Schuldspruchsfakten I, II und IV angelasteten strafbaren Handlungen gewerbsmäßig begangen, sonach in den Qualifikationen nach § 12 Abs. 2 SuchtgiftG und § 38 Abs. 1 lit a FinStrG und demgemäß im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt - teilweise auch gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO - in den Aussprüchen, der Angeklagte habe die ihm in den Schuldspruchsfakten römisch eins, römisch zwei und römisch vier angelasteten strafbaren Handlungen gewerbsmäßig begangen, sonach in den Qualifikationen nach Paragraph 12, Absatz 2, SuchtgiftG und Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG und demgemäß im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Kassierung des Strafausspruches verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 24.April 1956 geborene Norbert R***** wurde (zu I) des teils vollendeten, teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB gebliebenen Verbrechens nach §§ 12 StGB, 12 Abs. 1, 2 und 3 Z 3Der am 24.April 1956 geborene Norbert R***** wurde (zu römisch eins) des teils vollendeten, teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB gebliebenen Verbrechens nach Paragraphen 12, StGB, 12 Absatz eins, 2 und 3 Ziffer 3

SuchtgiftG, (zu II) des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 und 2SuchtgiftG, (zu römisch zwei) des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und 2

SuchtgiftG, (zu III) des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG und (zu IV) der Finanzvergehen der vorsätzlichen Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit a FinStrG und des Beitrags zum Schmuggel gemäß §§ 11 und 35 Abs. 1 FinStrG in Verbindung mit § 38 Abs. 1 lit a FinStrG schuldig erkannt. Dafür wurden eine Freiheitsstrafe, Geldstrafen, eine Wertersatzstrafe und, für den Fall der Uneinbringlichkeit der letzteren, Ersatzfreiheitsstrafen über ihn verhängt.SuchtgiftG, (zu römisch drei) des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SuchtgiftG und (zu römisch vier) der Finanzvergehen der vorsätzlichen Abgabenhehlerei nach Paragraph 37, Absatz eins, Litera a, FinStrG und des Beitrags zum Schmuggel gemäß Paragraphen 11 und 35 Absatz eins, FinStrG in Verbindung mit Paragraph 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG schuldig erkannt. Dafür wurden eine Freiheitsstrafe, Geldstrafen, eine Wertersatzstrafe und, für den Fall der Uneinbringlichkeit der letzteren, Ersatzfreiheitsstrafen über ihn verhängt.

Die vom Angeklagten dagegen (nominell) aus § 281 Abs. 1 Z 5, 10 und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise begründet.Die vom Angeklagten dagegen (nominell) aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 10 und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist teilweise begründet.

Fehl gehen zwar die Mängel- (Z 5) und die ziffernmäßig nicht relevierte, aber der Sache nach ausgeführte Tatsachenrüge (Z 5 a), weil dem Urteil keine formalen Begründungsmängel in Ansehung relevanter Umstände anhaften und sich aus den Akten auch keinerlei Umstände ergeben, die geeignet wären, Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Natur - gegen die die Schuldsprüche tragenden Tatsachenfeststellungen zu erwecken.Fehl gehen zwar die Mängel- (Ziffer 5,) und die ziffernmäßig nicht relevierte, aber der Sache nach ausgeführte Tatsachenrüge (Ziffer 5, a), weil dem Urteil keine formalen Begründungsmängel in Ansehung relevanter Umstände anhaften und sich aus den Akten auch keinerlei Umstände ergeben, die geeignet wären, Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Natur - gegen die die Schuldsprüche tragenden Tatsachenfeststellungen zu erwecken.

Im einzelnen ist der Beschwerde zu erwidern, daß allein schon die vom Schöffengericht für glaubhaft befundene Aussage des Zeugen Willibald F***** eine durchaus tragfähige Grundlage für die in den Fakten I, II und IV konstatierten Transaktionen mit Cannabisprodukten darstellt. Der in der Beschwerde unternommene Versuch, die Verläßlichkeit der Bekundungen des Zeugen F***** in Zweifel zu setzen, läuft insgesamt der Sache nach auf eine Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung hinaus und muß demnach darauf nicht weiter eingegangen werden. Bloß der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß die Aussage des Zeugen F***** - der Beschwerde zuwider - keinesweges die einzige Feststellungsgrundlage bildete; vielmehr hat auch die Zeugin Evelyne F***** den Angeklagten mehrfach und zuletzt auch in der Hauptverhandlung (Band II S 110 f) eindeutig belastet und damit die Depositionen des Zeugen F***** zusätzlich untermauert.Im einzelnen ist der Beschwerde zu erwidern, daß allein schon die vom Schöffengericht für glaubhaft befundene Aussage des Zeugen Willibald F***** eine durchaus tragfähige Grundlage für die in den Fakten römisch eins, römisch zwei und römisch vier konstatierten Transaktionen mit Cannabisprodukten darstellt. Der in der Beschwerde unternommene Versuch, die Verläßlichkeit der Bekundungen des Zeugen F***** in Zweifel zu setzen, läuft insgesamt der Sache nach auf eine Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung hinaus und muß demnach darauf nicht weiter eingegangen werden. Bloß der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß die Aussage des Zeugen F***** - der Beschwerde zuwider - keinesweges die einzige Feststellungsgrundlage bildete; vielmehr hat auch die Zeugin Evelyne F***** den Angeklagten mehrfach und zuletzt auch in der Hauptverhandlung (Band römisch zwei S 110 f) eindeutig belastet und damit die Depositionen des Zeugen F***** zusätzlich untermauert.

Im bisher erörterten Rahmen erweist sich mithin die Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt (§§ 285 d Abs. 1 Z 1 und 2, 285 a Z 2 StPO), weshalb sie bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war.Im bisher erörterten Rahmen erweist sich mithin die Nichtigkeitsbeschwerde teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt (Paragraphen 285, d Absatz eins, Ziffer eins und 2, 285 a Ziffer 2, StPO), weshalb sie bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war.

Berechtigung kommt jedoch der Nichtigkeitsbeschwerde zu, soweit sie unter der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO - richtig: § 281 Abs. 1 Z 9 lit a StPO - Feststellungsmängel in Ansehung des Ausspruchs über die gewerbsmäßige Begehung der Finanzvergehen reklamiert. Denn in der Tat läßt das Urteil diesbezüglich - abgesehen vom Wort "gewerbsmäßig" im Punkt IV des Urteilsspruchs - jegliche Konstatierung über die im § 38 Abs. 1 lit a, letzter Halbsatz FinStrG beschriebene Absicht vermissen. Da die gerichtliche Zuständigkeit vorliegend nur auf der Gewerbsmäßigkeit beruht, bewirkt der aufgezeigte Feststellungsmangel Nichtigkeit nach der Z 9 lit a des § 281 Abs. 1 StPO, was, weil das Gebrechen vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, die Kassierung des davon betroffenen Schuldspruchs bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung erforderlich machte (§ 285 e StPO).Berechtigung kommt jedoch der Nichtigkeitsbeschwerde zu, soweit sie unter der Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO - richtig: Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO - Feststellungsmängel in Ansehung des Ausspruchs über die gewerbsmäßige Begehung der Finanzvergehen reklamiert. Denn in der Tat läßt das Urteil diesbezüglich - abgesehen vom Wort "gewerbsmäßig" im Punkt römisch vier des Urteilsspruchs - jegliche Konstatierung über die im Paragraph 38, Absatz eins, Litera a,, letzter Halbsatz FinStrG beschriebene Absicht vermissen. Da die gerichtliche Zuständigkeit vorliegend nur auf der Gewerbsmäßigkeit beruht, bewirkt der aufgezeigte Feststellungsmangel Nichtigkeit nach der Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, was, weil das Gebrechen vom Obersten Gerichtshof nicht saniert werden kann, die Kassierung des davon betroffenen Schuldspruchs bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung erforderlich machte (Paragraph 285, e StPO).

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das Urteil auch in bezug auf die angenommene gewerbsmäßige Begehung des Suchtgiftverbrechens (Punkte I und II des Urteilssatzes) keine hinreichenden Konstatierungen in Richtung der im § 70 StGB normierten gewerbsmäßigen Absicht enthält; auch insoweit findet sich im Spruch und im Rahmen der rechtlichen Beurteilung bloß das Wort "gewerbsmäßig" (Band II S 117 und 122), ohne daß es durch die erforderlichen Sachverhaltsprämissen konkretisiert würde.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten hat sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugt, daß das Urteil auch in bezug auf die angenommene gewerbsmäßige Begehung des Suchtgiftverbrechens (Punkte römisch eins und römisch zwei des Urteilssatzes) keine hinreichenden Konstatierungen in Richtung der im Paragraph 70, StGB normierten gewerbsmäßigen Absicht enthält; auch insoweit findet sich im Spruch und im Rahmen der rechtlichen Beurteilung bloß das Wort "gewerbsmäßig" (Band römisch zwei S 117 und 122), ohne daß es durch die erforderlichen Sachverhaltsprämissen konkretisiert würde.

In amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO war mithin auch die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Qualifikation nach § 12 Abs. 2 SuchtgiftG von Amts wegen bereits bei einer nichtöffentlichen Sitzung zu kassieren (§§ 290 Abs. 1, 285 e StPO), was im Zusammenhalt mit der in bezug auf die Verurteilung nach dem Finanzstrafgesetz erfolgten Entscheidung eine Kassierung des gesamten Strafausspruchs nach sich zog.In amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO war mithin auch die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Qualifikation nach Paragraph 12, Absatz 2, SuchtgiftG von Amts wegen bereits bei einer nichtöffentlichen Sitzung zu kassieren (Paragraphen 290, Absatz eins, 285, e StPO), was im Zusammenhalt mit der in bezug auf die Verurteilung nach dem Finanzstrafgesetz erfolgten Entscheidung eine Kassierung des gesamten Strafausspruchs nach sich zog.

Mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die Beseitigung des Strafausspruchs zu verweisen.