TE OGH 1993/1/13 9ObA277/92

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Roman Merth und AR Winfried Kmenta als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr.W***** S*****, Beamter, ***** vertreten durch *****, Rechtsanwalt *****, wider die beklagte Partei Land Tirol, vertreten durch den Landeshauptmann *****, dieser vertreten durch *****, Rechtsanwälte *****, wegen Feststellung (Streitwert 500.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11.August 1992, GZ 5 Ra 154/92-15, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 28.April 1992, GZ 47 Cga 192/91-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1) Das Revisionsrekursverfahren wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über die in dem Revisionsrekurs enthaltene Erklärung der klagenden Partei, den an der Beschlußfassung des Rekursgerichtes beteiligten fachkundigen Laienrichter Dipl.Ing. M***** A***** wegen Befangenheit abzulehnen, unterbrochen.

2) Die Akten werden dem Oberlandesgericht Innsbruck mit dem Auftrag zurückgestellt, über die zu 1) bezeichnete Erklärung der klagenden Partei eine Entscheidung des zuständigen Senates herbeizuführen und die Akten nach Rechtskraft dieser Entscheidung zur Erledigung des unterbrochenen Revisionsrekursverfahrens wieder vorzulegen.

Begründung:

Die Geltendmachung der Befangenheit war auch noch nach der Erlassung der zweitinstanzlichen Entscheidung zulässig (SZ 43/104, JBl 1989, 664), und zwar auch noch im Rechtmittelschriftsatz, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - im Rahmen der Ausführungen zum Revisionsgrund der Nichtigkeit den Rechtsmittelausführungen zur Sache selbst vorangestellt wurde (Fasching I 206; auch derselbe, LB2 Rz 161; ÖBl 1977, 76; JBl 1989, 664 mwN), weil nach § 21 Abs 2 JN ein Ablehnungsgrund nur dann nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn die Partei in Kenntnis seines Vorliegens Anträge, somit auch Rechtsmittelanträge, stellt (s 7 Ob 651/80; 5 Ob 600/88). Das Rechtsmittelverfahren ist bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsantrages zu unterbrechen (Fasching LB2 Rz 161; auch derselbe, Komm I 206; JBl 1989, 664). Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag hat gemäß § 8 Abs 1 JN der in der Geschäftsverteilung dazu vorgesehene Senat des Rekursgerichtes zu fällen (s EvBl 1988/43).