Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Schutzverband *****, vertreten durch Dr.Martin Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei P***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Paul Doralt und Dr.Wilfried Seist, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000,--), infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 30. September 1992, GZ 1 R 163/92-9, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 1. Juli 1992, GZ 38 Cg 240/92-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Spruch
Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Art 89 Abs 2 B-VG (Art 139 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, § 9 b UWG (BGBl 1992/147) als verfassungswidrig aufzuheben.Der Oberste Gerichtshof stellt gemäß Artikel 89, Absatz 2, B-VG (Artikel 139, B-VG) an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, Paragraph 9, b UWG (BGBl 1992/147) als verfassungswidrig aufzuheben.
Mit der Fortführung des Revisionsrekursverfahrens wird gemäß § 62 Abs 3 VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes innegehalten.Mit der Fortführung des Revisionsrekursverfahrens wird gemäß Paragraph 62, Absatz 3, VfGG bis zur Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes innegehalten.
Text
Begründung:
Die Beklagte hat in der "Neuen Kronen-Zeitung"
a) am 17.4.1992 die CD "EAV-Watumba" um S 79,--
b) am 1.5.1992 die CD "Simply Red Stars" um S 79,-- und
c) am 15.5.1992 die CD "Tracy Chapman - Matters of the heart" um S 99,--
angeboten.
Auf Grund des Inserates vom 1.5.1992 kamen die Schallplattenhändler Peter W***** und Hannes F***** in das Geschäft der Beklagten und wollten von der CD "Simply Red Stars" zu S 79,-- 100 Stück kaufen. Der Verkäufer knüpfte die Abgabe dieser Menge an die Bedingung, daß die Ware jeweils mit dem Firmenstempel versehen werde. Obwohl die beiden Kaufinteressenten schließlich bereit waren, diese "Entwertung" der Ware hinzunehmen, erklärte der Verkaufsleiter der Beklagten, daß er an Wiederverkäufer nicht verkaufe und sie vom Bezug ausschließe. Hannes F*****, welcher überdies noch eine größere Stückzahl anderer, gleichfalls verbilligt angebotener CD's erwerben wollte, wurde gleichfalls dahin beschieden, daß er keine Ware bekomme. Am 15.5.1992 versuchte der Detektiv Karl Sch*****, im Geschäft der Beklagten 50 Stück der CD "Tracy Chapman" um je S 99,-- zu erwerben. Man teilte ihm mit, daß CD's in so großer Stückzahl nur dann verkauft werden dürften, wenn die Verpackung aufgerissen und auf den einzelnen CD's der Firmenstempel der Beklagten angebracht werde. Als Karl Sch***** dies ablehnte, sagte man ihm, daß er entweder die mit einem Stempel versehenen CD's oder aber gar keine erwerben könne. Kurze Zeit später suchte Karl Sch***** nochmals das Geschäft der Beklagten auf, wobei er diesmal 10 CD's "Tracy Chapman" kaufen wollte. Der Abteilungsleiter teilte ihm mit, daß er diese CD's nur dann ohne Firmenstempel kaufen könne, wenn er eine eidesstättige Erklärung abgebe, daß er weder Händler sei noch für Dritte oder einen Händler einkaufe; bei unrichtigen Angaben habe er mit Strafverfolgung wegen Betruges zu rechnen. Da Karl Sch***** die Unterfertigung einer solchen Erklärung ablehnte, wurde ihm die Ware nicht verkauft.
Der klagende Schutzverband (§ 14 UWG) beantragt zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches, der Beklagten zu verbieten,Der klagende Schutzverband (Paragraph 14, UWG) beantragt zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches, der Beklagten zu verbieten,
a) für Compact-Discs mit Preisen, die den Anschein eines besonders günstigen Angebotes hervorrufen, zu werben, wenn die so angepriesenen Compact-Discs für die Käufer mengenmäßig beschränkt werden;
b) in eventu: den Verkauf von Compact-Discs zu besonders günstigen Preisen anzubieten, wenn beim Erwerb einer größeren Stückzahl (mehr als Haushaltsmengen) dieser daran gebunden wird, daß
Der Preis der angebotenen CD's liege weit unter dem Einstandspreis für Einzelhändler. Die Beklagte verstoße gegen das Verbot unzulässiger Mengenbeschränkung nach § 9 b UWG, mit welchem der Gesetzgeber der von Großmärkten praktizierten "Lockvogelwerbung" entgegenwirken wollte. Die Beklagte versuche diese Verbot auch dadurch zu umgehen, daß sie die Abgabe an Wiederverkäufer an die Bedingung knüpfe, daß sie die Ware vor dem Verkauf der Originalpackung entnehme und abstemple, um sie unverkäuflich zu machen. Auch die an die Abgabe geknüpfte Bedingung, daß die Ware nur bei Unterfertigung der erwähnten eidesstättigen Erklärung verkauft werde, sei ein Versuch, § 9 b UWG zu umgehen.Der Preis der angebotenen CD's liege weit unter dem Einstandspreis für Einzelhändler. Die Beklagte verstoße gegen das Verbot unzulässiger Mengenbeschränkung nach Paragraph 9, b UWG, mit welchem der Gesetzgeber der von Großmärkten praktizierten "Lockvogelwerbung" entgegenwirken wollte. Die Beklagte versuche diese Verbot auch dadurch zu umgehen, daß sie die Abgabe an Wiederverkäufer an die Bedingung knüpfe, daß sie die Ware vor dem Verkauf der Originalpackung entnehme und abstemple, um sie unverkäuflich zu machen. Auch die an die Abgabe geknüpfte Bedingung, daß die Ware nur bei Unterfertigung der erwähnten eidesstättigen Erklärung verkauft werde, sei ein Versuch, Paragraph 9, b UWG zu umgehen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Nach ständiger Rechtsprechung seien auch Verkäufe unter dem Einstandspreis grundsätzlich zulässig. Ein Verstoß gegen §§ 1 und 2 UWG liege nicht vor. § 9 b UWG sei dem § 6 d dUWG mit geringfügigen, nicht entscheidungwesentlichen Unterschieden nachgebildet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei es der alleinige Zweck des Gesetzes, einer Irreführung der Letztverbraucher entgegenzuwirken. Eine Beschränkung der Abgabe auf Haushaltsmengen, die den Erwartungen der Letztverbraucher entspreche, sei danach nicht wettbewerbswidrig; die Ablehnung des Verkaufes von Warenmengen, welche die Abgabemengen an Letztverbraucher deutlich überschreiten, sei keine unzulässige Mengenbeschränkung. Die Beklagte habe damit nicht gegen § 9 b UWG verstoßen, weil die Letztverbraucher von den angebotenen CD's üblicherweise nur ein oder höchstens zwei bis drei, niemals aber zehn oder hundert Stück kauften.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Nach ständiger Rechtsprechung seien auch Verkäufe unter dem Einstandspreis grundsätzlich zulässig. Ein Verstoß gegen Paragraphen eins und 2 UWG liege nicht vor. Paragraph 9, b UWG sei dem Paragraph 6, d dUWG mit geringfügigen, nicht entscheidungwesentlichen Unterschieden nachgebildet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei es der alleinige Zweck des Gesetzes, einer Irreführung der Letztverbraucher entgegenzuwirken. Eine Beschränkung der Abgabe auf Haushaltsmengen, die den Erwartungen der Letztverbraucher entspreche, sei danach nicht wettbewerbswidrig; die Ablehnung des Verkaufes von Warenmengen, welche die Abgabemengen an Letztverbraucher deutlich überschreiten, sei keine unzulässige Mengenbeschränkung. Die Beklagte habe damit nicht gegen Paragraph 9, b UWG verstoßen, weil die Letztverbraucher von den angebotenen CD's üblicherweise nur ein oder höchstens zwei bis drei, niemals aber zehn oder hundert Stück kauften.
§ 9 b UWG müsse unter Beachtung des Grundrechtes der Freiheit der Erwerbsbetätigung, die auch die Vertragsabschlußfreiheit einschließe, ausgelegt werden. Ein Kontrahierungszwang sei hier sachlich nicht gerechtfertigt und würde die unternehmerische Handlungsfreiheit noch stärker beschränken als das vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Verbot des Verkaufs unter dem Einstandspreis. Der Anbieter müsse es nicht hinnehmen, jederzeit von einem einzigen Konkurrenten leergekauft zu werden und so seinen eigentlichen Kundenkreis, nämlich die Letztverbraucher, nicht beliefern zu können. Die Beklagte würde bei Abgabe der gesamten Ware an Wiederverkäufer gegen § 2 UWG verstoßen, weil sie nicht in der Lage wäre, die besonders günstig angebotene Ware eine gewisse Zeit hindurch in ausreichender Menge bereitzuhalten. Im übrigen sei die Beklagte nur zur Ausübung des Kleinhandels befugt; mit dem Verkauf der Waren an Wiederverkäufer würde sie daher ihre Gewerbeberechtigung überschreiten. Die Abwehr eines sittenwidrigen Behinderungswettbewerbes sei nicht wettbewerbswidrig.Paragraph 9, b UWG müsse unter Beachtung des Grundrechtes der Freiheit der Erwerbsbetätigung, die auch die Vertragsabschlußfreiheit einschließe, ausgelegt werden. Ein Kontrahierungszwang sei hier sachlich nicht gerechtfertigt und würde die unternehmerische Handlungsfreiheit noch stärker beschränken als das vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Verbot des Verkaufs unter dem Einstandspreis. Der Anbieter müsse es nicht hinnehmen, jederzeit von einem einzigen Konkurrenten leergekauft zu werden und so seinen eigentlichen Kundenkreis, nämlich die Letztverbraucher, nicht beliefern zu können. Die Beklagte würde bei Abgabe der gesamten Ware an Wiederverkäufer gegen Paragraph 2, UWG verstoßen, weil sie nicht in der Lage wäre, die besonders günstig angebotene Ware eine gewisse Zeit hindurch in ausreichender Menge bereitzuhalten. Im übrigen sei die Beklagte nur zur Ausübung des Kleinhandels befugt; mit dem Verkauf der Waren an Wiederverkäufer würde sie daher ihre Gewerbeberechtigung überschreiten. Die Abwehr eines sittenwidrigen Behinderungswettbewerbes sei nicht wettbewerbswidrig.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Preis, zu dem die Beklagte die genannten CD's angeboten habe, liege weit unter dem Bruttoeinstandspreis der Schallplattenfachhändler. § 9 b UWG normiere keinen Kontrahierungszwang. Würde man nämlich eine Verpflichtung des Verkäufers, Waren unbeschränkt an Wiederverkäufer abzugeben, annehmen, dann liefe der Verkäufer Gefahr, gegen § 2 UWG zu verstoßen, weil er zur Vermeidung von Irreführungen verpflichtet sei, von Waren, für die er geworben habe, einen genügenden Vorrat zu halten, um die Kunden in entsprechendem Ausmaß bedienen zu können. Durch ein plötzliches Leerkaufen würde bei den Kunden der Eindruck einer irreführenden Lockvogelwerbung hervorgerufen. § 9 b UWG dürfe nicht zum Nachteil der Konsumenten ausgelegt werden, die auf Grund einer Werbeankündigung die Ware kaufen wollen, im Geschäft aber wegen des Leerkaufens durch Wiederverkäufer nicht mehr bedient werden könnten. § 9 b UWG sei daher, dem Bundesgerichtshof folgend, dahin auszulegen, daß der Unternehmer nur dann gegen § 9 b UWG verstoße, wenn er sich nicht an das bedingte Werbeverbot halte und Waren nicht in dem Maß an Kunden abgebe, das sie üblicherweise erwarten, oder sie ganz vom Verkauf ausschließe. Das gelte auch für Wiederverkäufer. Gegen diese zulässige Beschränkung habe aber die Beklagte nicht verstoßen.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Preis, zu dem die Beklagte die genannten CD's angeboten habe, liege weit unter dem Bruttoeinstandspreis der Schallplattenfachhändler. Paragraph 9, b UWG normiere keinen Kontrahierungszwang. Würde man nämlich eine Verpflichtung des Verkäufers, Waren unbeschränkt an Wiederverkäufer abzugeben, annehmen, dann liefe der Verkäufer Gefahr, gegen Paragraph 2, UWG zu verstoßen, weil er zur Vermeidung von Irreführungen verpflichtet sei, von Waren, für die er geworben habe, einen genügenden Vorrat zu halten, um die Kunden in entsprechendem Ausmaß bedienen zu können. Durch ein plötzliches Leerkaufen würde bei den Kunden der Eindruck einer irreführenden Lockvogelwerbung hervorgerufen. Paragraph 9, b UWG dürfe nicht zum Nachteil der Konsumenten ausgelegt werden, die auf Grund einer Werbeankündigung die Ware kaufen wollen, im Geschäft aber wegen des Leerkaufens durch Wiederverkäufer nicht mehr bedient werden könnten. Paragraph 9, b UWG sei daher, dem Bundesgerichtshof folgend, dahin auszulegen, daß der Unternehmer nur dann gegen Paragraph 9, b UWG verstoße, wenn er sich nicht an das bedingte Werbeverbot halte und Waren nicht in dem Maß an Kunden abgebe, das sie üblicherweise erwarten, oder sie ganz vom Verkauf ausschließe. Das gelte auch für Wiederverkäufer. Gegen diese zulässige Beschränkung habe aber die Beklagte nicht verstoßen.
Gegen Vorschriften der Gewerbeordnung würde die Beklagte beim Verkauf von CD's an Wiederverkäufer allerdings nicht verstoßen, weil ein Kleinhändler nicht zur Kontrolle verpflichtet sei, an wen er seine Ware abgibt, solange er sie nur nicht vorwiegend an Großhändler verkauft.
Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten laufe die Anwendung des § 9 b Z 2 UWG nicht auf einen allgemeinen Kontrahierungszwang hinaus; der Unternehmer sei vielmehr in Anbetracht der grundsätzlichen Pflicht, die angepriesene Ware auch abzugeben, nicht anders gestellt als nach der Rechtsprechung zu § 2 UWG, wonach Waren, die zu besonders günstigen Bedingungen angeboten werden, auch in ausreichender Menge bereitgehalten werden müssen. Auch in diesen Fällen könne das Nichtausfolgen der angepriesenen Ware eine Klage auf Unterlassung und Schadenersatz nach sich ziehen. Zum Abschluß des entsprechenden Vertrages könne der Unternehmer im Rechtsweg nicht gezwungen werden.Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten laufe die Anwendung des Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG nicht auf einen allgemeinen Kontrahierungszwang hinaus; der Unternehmer sei vielmehr in Anbetracht der grundsätzlichen Pflicht, die angepriesene Ware auch abzugeben, nicht anders gestellt als nach der Rechtsprechung zu Paragraph 2, UWG, wonach Waren, die zu besonders günstigen Bedingungen angeboten werden, auch in ausreichender Menge bereitgehalten werden müssen. Auch in diesen Fällen könne das Nichtausfolgen der angepriesenen Ware eine Klage auf Unterlassung und Schadenersatz nach sich ziehen. Zum Abschluß des entsprechenden Vertrages könne der Unternehmer im Rechtsweg nicht gezwungen werden.
Die Vertragsfreiheit werde also bei wörtlicher Auslegung des § 9 b Z 2 UWG nicht verletzt. Der Grundsatz, daß jeder Mitbewerber, soweit keine gesetzliche oder vertragliche Preisbindung besteht, seine Ware so billig abgeben könne, wie er wolle, hindere den Gesetzgeber nicht, die Erwerbsausübungsfreiheit im öffentlichen Interesse sachlich gerechtfertigt zu beschränken. § 9 b UWG diene dem Ziel, das Ausnützen spezifischer Wettbewerbsvorteile, die größere Unternehmen gegenüber kleineren und mittleren haben, in Grenzen zu halten und letztere vor unlauterem Wettbewerb zu schützen. Daß ein solches Ziel keinesfalls im öffentlichen Interesse liege und daher verfassungswidrig wäre, könne nicht gesagt werden. Anders als § 3 a NVG, treffe § 9 b UWG den Kern der unternehmerischen Betätigung durch ein Verbot des Absenkens der Preise unter die Einstandspreise nicht. Der Unternehmer sei jetzt in seiner Preiskalkulation frei und habe deren Risiko entsprechend den Marktgesetzen zu tragen. Kalkuliere er den Preis zu hoch, dann werde er für seine Ware keine Abnehmer finden; setze er ihn zu niedrig an, dann riskiere er, die Ware auch an Konkurrenten abgeben zu müssen. Dadurch würden wirtschaftspolitisch unerwünschte Lockangebote erschwert, nicht aber unterbunden. In Klein- und Mittelbetrieben werde der Spielraum für die Preisgestaltung im allgemeinen voll erhalten bleiben, da bei diesen Betriebsgrößen ein Verkauf erheblich unter dem Einstandspreis - und nur das könnte die Konkurrenten auf den Plan rufen - auf Dauer schon mangels ausreichender Finanzkraft nicht zu erwarten sei. Die vom Verfassungsgerichtshof anläßlich der Aufhebung des § 3 a NVG ins Treffen geführte Beschränkung der unternehmerischen Entscheidung sei hier nicht gegeben. Als zielgerichtete Werbemaßnahme werde ein wesentliches Unterbieten des Einstandspreises nur von entsprechend großen Unternehmen zu erwarten sein, für welche ein verfassungskonformes, marktwirtschaftlichen Überlegungen Rechnung tragendes Korrektiv geschaffen worden sei.Die Vertragsfreiheit werde also bei wörtlicher Auslegung des Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG nicht verletzt. Der Grundsatz, daß jeder Mitbewerber, soweit keine gesetzliche oder vertragliche Preisbindung besteht, seine Ware so billig abgeben könne, wie er wolle, hindere den Gesetzgeber nicht, die Erwerbsausübungsfreiheit im öffentlichen Interesse sachlich gerechtfertigt zu beschränken. Paragraph 9, b UWG diene dem Ziel, das Ausnützen spezifischer Wettbewerbsvorteile, die größere Unternehmen gegenüber kleineren und mittleren haben, in Grenzen zu halten und letztere vor unlauterem Wettbewerb zu schützen. Daß ein solches Ziel keinesfalls im öffentlichen Interesse liege und daher verfassungswidrig wäre, könne nicht gesagt werden. Anders als Paragraph 3, a NVG, treffe Paragraph 9, b UWG den Kern der unternehmerischen Betätigung durch ein Verbot des Absenkens der Preise unter die Einstandspreise nicht. Der Unternehmer sei jetzt in seiner Preiskalkulation frei und habe deren Risiko entsprechend den Marktgesetzen zu tragen. Kalkuliere er den Preis zu hoch, dann werde er für seine Ware keine Abnehmer finden; setze er ihn zu niedrig an, dann riskiere er, die Ware auch an Konkurrenten abgeben zu müssen. Dadurch würden wirtschaftspolitisch unerwünschte Lockangebote erschwert, nicht aber unterbunden. In Klein- und Mittelbetrieben werde der Spielraum für die Preisgestaltung im allgemeinen voll erhalten bleiben, da bei diesen Betriebsgrößen ein Verkauf erheblich unter dem Einstandspreis - und nur das könnte die Konkurrenten auf den Plan rufen - auf Dauer schon mangels ausreichender Finanzkraft nicht zu erwarten sei. Die vom Verfassungsgerichtshof anläßlich der Aufhebung des Paragraph 3, a NVG ins Treffen geführte Beschränkung der unternehmerischen Entscheidung sei hier nicht gegeben. Als zielgerichtete Werbemaßnahme werde ein wesentliches Unterbieten des Einstandspreises nur von entsprechend großen Unternehmen zu erwarten sein, für welche ein verfassungskonformes, marktwirtschaftlichen Überlegungen Rechnung tragendes Korrektiv geschaffen worden sei.
Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes habe jeder Mitbewerber die Möglichkeit, besonders günstig erscheinende Waren entweder ohne Mengenbeschränkung zu Zwecken des Wiederverkaufes zu erwerben oder aber im Fall einer Beschränkung der Abgabemenge oder eines Ausschlusses vom Verkauf den betreffenden Unternehmer auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Der eindeutige Gesetzeswortlaut könne eine restriktive Auslegung, wie sie der Bundesgerichtshof zu § 6 d dUWG vorgenommen habe, nicht rechtfertigen. Die österreichische Vorschrift gehe wesentlich weiter als ihr deutsches Vorbild; sie richte sich gegen Billigangebote schlechthin und sei im wesentlichen eine Kampfansage gegen Diskonter und Supermärkte. Daß § 9 b Z 2 UWG allein den Zweck hätte, einer Irreführung des Letztverbrauchers zu begegnen, sei weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Materialien zu entnehmen; vielmehr sollte die Werbung mit Sonderangeboten eingedämmt werden. Als Käufer im Sinne des § 9 b UWG kämen sowohl Verbraucher als auch Unternehmer in Frage. In den Materialien werde ausdrücklich der "Wiederverkäufer" genannt, welcher vom Kauf nicht ausgeschlossen werden dürfe.Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes habe jeder Mitbewerber die Möglichkeit, besonders günstig erscheinende Waren entweder ohne Mengenbeschränkung zu Zwecken des Wiederverkaufes zu erwerben oder aber im Fall einer Beschränkung der Abgabemenge oder eines Ausschlusses vom Verkauf den betreffenden Unternehmer auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Der eindeutige Gesetzeswortlaut könne eine restriktive Auslegung, wie sie der Bundesgerichtshof zu Paragraph 6, d dUWG vorgenommen habe, nicht rechtfertigen. Die österreichische Vorschrift gehe wesentlich weiter als ihr deutsches Vorbild; sie richte sich gegen Billigangebote schlechthin und sei im wesentlichen eine Kampfansage gegen Diskonter und Supermärkte. Daß Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG allein den Zweck hätte, einer Irreführung des Letztverbrauchers zu begegnen, sei weder dem Wortlaut des Gesetzes noch den Materialien zu entnehmen; vielmehr sollte die Werbung mit Sonderangeboten eingedämmt werden. Als Käufer im Sinne des Paragraph 9, b UWG kämen sowohl Verbraucher als auch Unternehmer in Frage. In den Materialien werde ausdrücklich der "Wiederverkäufer" genannt, welcher vom Kauf nicht ausgeschlossen werden dürfe.
§ 9 b Z 2 UWG gerate auch nicht in unlösbaren Konflikt mit § 2 UWG. Eine Irreführung über die Vorräte verstoße nicht gegen § 2 UWG, wenn zufällige Lieferschwierigkeiten oder unvorhergesehene Ereignisse auftreten. Bei Geltendmachung eines solchen Verstoßes werde daher zu prüfen sein, ob ein allfälliges Leerkaufen durch einen oder mehrere Wiederverkäufer ein "unvorhergesehenes Ereignis" bildet, das einen Verstoß gegen § 2 UWG ausschließt. Auch könne ein Unternehmer, der Waren besonders günstig anbietet, nach wie vor zulässigerweise Angaben über den vorhandenen Warenbestand machen.Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG gerate auch nicht in unlösbaren Konflikt mit Paragraph 2, UWG. Eine Irreführung über die Vorräte verstoße nicht gegen Paragraph 2, UWG, wenn zufällige Lieferschwierigkeiten oder unvorhergesehene Ereignisse auftreten. Bei Geltendmachung eines solchen Verstoßes werde daher zu prüfen sein, ob ein allfälliges Leerkaufen durch einen oder mehrere Wiederverkäufer ein "unvorhergesehenes Ereignis" bildet, das einen Verstoß gegen Paragraph 2, UWG ausschließt. Auch könne ein Unternehmer, der Waren besonders günstig anbietet, nach wie vor zulässigerweise Angaben über den vorhandenen Warenbestand machen.
Ein "Leerkaufen" durch einen Konkurrenten, das lediglich zum Zwecke der Behinderung stattfindet, wäre gemäß § 1 UWG selbst wettbewerbswidrig. Ob und wann das Erkennen eines derartigen Behinderungsversuches den Unternehmer berechtige, den Verkauf zu verweigern, brauche hier nicht erörtert zu werden, weil die Beklagte kein Vorbringen erstattet habe, das auf sittenwidrige Behinderung schließen ließe.Ein "Leerkaufen" durch einen Konkurrenten, das lediglich zum Zwecke der Behinderung stattfindet, wäre gemäß Paragraph eins, UWG selbst wettbewerbswidrig. Ob und wann das Erkennen eines derartigen Behinderungsversuches den Unternehmer berechtige, den Verkauf zu verweigern, brauche hier nicht erörtert zu werden, weil die Beklagte kein Vorbringen erstattet habe, das auf sittenwidrige Behinderung schließen ließe.
Ob sich § 9 b Z 2 UWG nachteilig auf die Verbraucher auswirkt, sei nicht zu prüfen. Dem Gesetzgeber sei es offenkundig wichtiger gewesen, die Werbung mit Sonderangeboten einzudämmen, als einzelnen Konsumenten übergroße Preisvorteile zu verschaffen. Er folge damit dem gerade im Wettbewerbsrecht wiederholt verwirklichten Grundsatz, daß kurzfristige Vorteile für einzelne Konsumenten hinter dem langfristigen Ziel, den Wettbewerb von unerwünschten Verzerrungen freizuhalten, zurücktreten müßten.Ob sich Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG nachteilig auf die Verbraucher auswirkt, sei nicht zu prüfen. Dem Gesetzgeber sei es offenkundig wichtiger gewesen, die Werbung mit Sonderangeboten einzudämmen, als einzelnen Konsumenten übergroße Preisvorteile zu verschaffen. Er folge damit dem gerade im Wettbewerbsrecht wiederholt verwirklichten Grundsatz, daß kurzfristige Vorteile für einzelne Konsumenten hinter dem langfristigen Ziel, den Wettbewerb von unerwünschten Verzerrungen freizuhalten, zurücktreten müßten.
Der Unternehmer, der die von ihm besonders günstig angebotenen Waren an Wiederverkäufer abgeben müsse, setze sich damit auch nicht in Widerspruch zu seiner Gewerbeberechtigung, sei doch der Kleinhändler nicht verpflichtet, zu kontrollieren, an wen er seine Waren abgibt, solange er sie nicht vorwiegend nur an Großhändler verkauft. Dieser Fall werde wegen gelegentlicher Leerkaufversuche von Mitbewerbern nicht eintreten.
Die Beklagte bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Sicherungsantrag abgewiesen werde. In ihrem Rechtsmittel fordert die Beklagte eine restriktive Auslegung des § 9 b Z 2 UWG in verfassungskonformer Interpretation; hilfsweise regt sie an, das Verfahren zu unterbrechen und beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung des § 9 b Z 2 UWG zu stellen.Die Beklagte bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Sicherungsantrag abgewiesen werde. In ihrem Rechtsmittel fordert die Beklagte eine restriktive Auslegung des Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG in verfassungskonformer Interpretation; hilfsweise regt sie an, das Verfahren zu unterbrechen und beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung des Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG zu stellen.
Der Kläger beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Bei der Entscheidung über dieses Rechtsmittel hat der Oberste Gerichtshof § 9 b UWG anzuwenden; er hat aber gegen die Anwendung dieses Gesetzes aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit folgende Bedenken:Bei der Entscheidung über dieses Rechtsmittel hat der Oberste Gerichtshof Paragraph 9, b UWG anzuwenden; er hat aber gegen die Anwendung dieses Gesetzes aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit folgende Bedenken:
Gemäß § 9 b UWG kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind (vgl zu dieser Wendung § 4 Abs 1, § 30 Abs 1 UWG; § 2 UWG idF vor der UWG-Nov 1971),Gemäß Paragraph 9, b UWG kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind vergleiche zu dieser Wendung Paragraph 4, Absatz eins,, Paragraph 30, Absatz eins, UWG; Paragraph 2, UWG in der Fassung vor der UWG-Nov 1971),
1. die Abgabe von Waren je Käufer mengenmäßig beschränkt oder
2. den Anschein eines besonders günstigen Angebots durch Preisangaben oder sonstige Angaben über Waren hervorruft, tatsächlich aber deren Abgabe je Käufer mengenmäßig beschränkt.
Das Verbot der Z 1 richtet sich gegen das (öffentliche) Ankündigen von Mengenbeschränkungen, das damit in engem Zusammenhang stehende Verbot der Z 2 gegen die tatsächliche mengenmäßige Beschränkung der Abgabe von Waren je Käufer, sofern diese Beschränkung Angebote betrifft, die den Anschein besonderer Günstigkeit hervorgerufen haben.Das Verbot der Ziffer eins, richtet sich gegen das (öffentliche) Ankündigen von Mengenbeschränkungen, das damit in engem Zusammenhang stehende Verbot der Ziffer 2, gegen die tatsächliche mengenmäßige Beschränkung der Abgabe von Waren je Käufer, sofern diese Beschränkung Angebote betrifft, die den Anschein besonderer Günstigkeit hervorgerufen haben.
Nach den Materialien (RV 338 BlgNR 18.GP 7) wurde diese Bestimmung dem § 6 d dUWG nachgebildet. Sie richtet sich gegen zwei Arten der Lockvogelwerbung (vgl zu dieser etwa ÖBl 1992, 39 - Blaupunkt Bremen) und soll (darüber hinaus?) die Werbung mit Sonderangeboten eindämmen. Das wird damit begründet, daß die Werbung mit einer Beschränkung der Abgabemengen bestimmter Waren einen starken Anlockeffekt ausüben kann, der nicht nur den Absatz der mengenmäßig beschränkten, zu Tiefstpreisen angebotenen Waren, sondern auch den Absatz anderer, möglicherweise zu überhöhten Preisen angebotener Waren fördert (vgl dazu Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 Rz 3 zu § 6 d dUWG). Daß dies nur für Waren gelten sollte, die zu "Tiefstpreisen" (unter dem Einstandspreis?) angeboten werden, hat aber im Gesetz keinen Niederschlag gefunden; nach der RV soll mit dieser Bestimmung auch der mit einer solchen Werbung typischerweise verbundenen Gefahr einer Irreführung des Käufers begegnet werden. Da die Kunden bei der Ankündigung einer - später auch tatsächlich so gehandhabten - Mengenbeschränkung über die beschränkte Möglichkeit des Warenerwerbes nicht in Irrtum geführt werden, kann die Täuschung, die § 9 b UWG verhindern will, nur darin liegen, daß der Verbraucher bei dieser Art der Werbung auf ein besonders günstiges Angebot schließt (vgl Baumbach-Hefermehl aaO Rz 8 zu § 6 d dUWG). Diese typische Irreführungsgefahr war aber nur ein Motiv des Gesetzgebers; sie ist kein Tatbestandsmerkmal. § 9 b Z 1 UWG enthält - ebenso wie § 6 d Z 1 dUWG (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 4; Lehmann, Die UWG-Neuregelungen 1987 - Erläuterungen und Kritik, GRUR 1987, 199 [204]; Sack, Die UWG-Novelle 1986, BB 1986, 2205 [2207]) einen typisierenden - abstrakten - Gefährdungstatbestand, also ein sogenanntes per se-Verbot (zu diesem Begriff allgemein: Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 256), welches ohne Rücksicht darauf gilt, ob die Ankündigung im konkreten Fall tatsächlich irreführend ist (dazu Prunbauer, Das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz 1992, RdW 1992, 198 [201]; Schuhmacher, Anmerkungen zum "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", WBl 1992, 114 [117]; kritisch bereits Barfuß, Deregulierung durch ein neues "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz"? ÖBl 1991, 54 [55]).Nach den Materialien Regierungsvorlage 338 BlgNR 18.GP 7) wurde diese Bestimmung dem Paragraph 6, d dUWG nachgebildet. Sie richtet sich gegen zwei Arten der Lockvogelwerbung vergleiche zu dieser etwa ÖBl 1992, 39 - Blaupunkt Bremen) und soll (darüber hinaus?) die Werbung mit Sonderangeboten eindämmen. Das wird damit begründet, daß die Werbung mit einer Beschränkung der Abgabemengen bestimmter Waren einen starken Anlockeffekt ausüben kann, der nicht nur den Absatz der mengenmäßig beschränkten, zu Tiefstpreisen angebotenen Waren, sondern auch den Absatz anderer, möglicherweise zu überhöhten Preisen angebotener Waren fördert vergleiche dazu Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 Rz 3 zu Paragraph 6, d dUWG). Daß dies nur für Waren gelten sollte, die zu "Tiefstpreisen" (unter dem Einstandspreis?) angeboten werden, hat aber im Gesetz keinen Niederschlag gefunden; nach der Regierungsvorlage soll mit dieser Bestimmung auch der mit einer solchen Werbung typischerweise verbundenen Gefahr einer Irreführung des Käufers begegnet werden. Da die Kunden bei der Ankündigung einer - später auch tatsächlich so gehandhabten - Mengenbeschränkung über die beschränkte Möglichkeit des Warenerwerbes nicht in Irrtum geführt werden, kann die Täuschung, die Paragraph 9, b UWG verhindern will, nur darin liegen, daß der Verbraucher bei dieser Art der Werbung auf ein besonders günstiges Angebot schließt vergleiche Baumbach-Hefermehl aaO Rz 8 zu Paragraph 6, d dUWG). Diese typische Irreführungsgefahr war aber nur ein Motiv des Gesetzgebers; sie ist kein Tatbestandsmerkmal. Paragraph 9, b Ziffer eins, UWG enthält - ebenso wie Paragraph 6, d Ziffer eins, dUWG (Baumbach-Hefermehl aaO Rz 4; Lehmann, Die UWG-Neuregelungen 1987 - Erläuterungen und Kritik, GRUR 1987, 199 [204]; Sack, Die UWG-Novelle 1986, BB 1986, 2205 [2207]) einen typisierenden - abstrakten - Gefährdungstatbestand, also ein sogenanntes per se-Verbot (zu diesem Begriff allgemein: Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 256), welches ohne Rücksicht darauf gilt, ob die Ankündigung im konkreten Fall tatsächlich irreführend ist (dazu Prunbauer, Das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz 1992, RdW 1992, 198 [201]; Schuhmacher, Anmerkungen zum "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz", WBl 1992, 114 [117]; kritisch bereits Barfuß, Deregulierung durch ein neues "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz"? ÖBl 1991, 54 [55]).
Nach § 9 b Z 1 UWG soll jede Ankündigung der Beschränkung der Abgabemenge, zB durch die Worte "Abgabe nur in Haushaltsmengen" oder "Nur ein Stück pro Person" verboten sein; Angaben über den vorhandenen Warenvorrat sind hingegen zulässig, um einer Irreführung des Käufers über die tatsächliche Vorratsmenge (vgl § 2 Abs 1 UWG: "......über die Menge der Vorräte.......") vorzubeugen (ebenso Baumbach-Hefermehl aaO Rz 10 zu § 6 d dUWG; Helm im Nachtrag 1986 zum HdB des Wettbewerbsrechts 14). Der krasseste Fall einer Mengenbeschränkung im Sinne der Z 1 und Z 2 soll nach der RV darin bestehen, daß der Werbende einzelne Käufer oder Käufergruppen (zB Wiederverkäufer) überhaupt vom Kauf ausschließt. Als "Käufer" iS des § 9 b UWG sollen daher Unternehmer und Verbraucher in Frage kommen (dazu schon kritisch Wiltschek, Neues von der Deregulierungsfront, ecolex 1992, 32 [34]); § 6 d dUWG sieht hingegen im Ausschluß von Wiederverkäufern keine mengenmäßige Beschränkung, erwähnt aber ausdrücklich diese zweite Form der Abgabebeschränkung (vgl dazu Liebscher, "Abgabe nur an Letztverbraucher", ecolex 1992, 782).Nach Paragraph 9, b Ziffer eins, UWG soll jede Ankündigung der Beschränkung der Abgabemenge, zB durch die Worte "Abgabe nur in Haushaltsmengen" oder "Nur ein Stück pro Person" verboten sein; Angaben über den vorhandenen Warenvorrat sind hingegen zulässig, um einer Irreführung des Käufers über die tatsächliche Vorratsmenge vergleiche Paragraph 2, Absatz eins, UWG: "......über die Menge der Vorräte.......") vorzubeugen (ebenso Baumbach-Hefermehl aaO Rz 10 zu Paragraph 6, d dUWG; Helm im Nachtrag 1986 zum HdB des Wettbewerbsrechts 14). Der krasseste Fall einer Mengenbeschränkung im Sinne der Ziffer eins und Ziffer 2, soll nach der Regierungsvorlage darin bestehen, daß der Werbende einzelne Käufer oder Käufergruppen (zB Wiederverkäufer) überhaupt vom Kauf ausschließt. Als "Käufer" iS des Paragraph 9, b UWG sollen daher Unternehmer und Verbraucher in Frage kommen (dazu schon kritisch Wiltschek, Neues von der Deregulierungsfront, ecolex 1992, 32 [34]); Paragraph 6, d dUWG sieht hingegen im Ausschluß von Wiederverkäufern keine mengenmäßige Beschränkung, erwähnt aber ausdrücklich diese zweite Form der Abgabebeschränkung vergleiche dazu Liebscher, "Abgabe nur an Letztverbraucher", ecolex 1992, 782).
§ 9 b Z 2 UWG statuiert ein weiteres, "bedingtes" Werbeverbot. Es richtet sich gegen das Hervorrufen des Anscheins eines besonders günstigen Angebots durch Preisangaben oder sonstige Angaben über Waren, wenn deren Abgabe je Käufer (dann) tatsächlich mengenmäßig beschränkt wird. § 9 b Z 2 UWG spricht - ebenso wie § 6 d dUWG - vom "Anschein" eines besonders günstigen Angebotes. Damit dürfte allerdings ein schon für sich allein irreführendes Angebot nicht gemeint sein, weil dieses bereits nach § 2 UWG verboten wäre und dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, daß er derartige Angebote in Hinkunft nur noch dann mit Sanktionen belegen wollte,Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG statuiert ein weiteres, "bedingtes" Werbeverbot. Es richtet sich gegen das Hervorrufen des Anscheins eines besonders günstigen Angebots durch Preisangaben oder sonstige Angaben über Waren, wenn deren Abgabe je Käufer (dann) tatsächlich mengenmäßig beschränkt wird. Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG spricht - ebenso wie Paragraph 6, d dUWG - vom "Anschein" eines besonders günstigen Angebotes. Damit dürfte allerdings ein schon für sich allein irreführendes Angebot nicht gemeint sein, weil dieses bereits nach Paragraph 2, UWG verboten wäre und dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, daß er derartige Angebote in Hinkunft nur noch dann mit Sanktionen belegen wollte,
a) wenn sie (außerdem) in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, gemacht wurden (siehe aber Wiltschek, Die geplante Wettbewerbsrechtsnovelle: Ein "Deregulierungsgesetz", ecolex 1991, 627 [628]),
b) und außer der Irreführung über das Angebot beim anschließenden Verkauf tatsächlich eine Mengenbeschränkung vorgenommen wird (vgl dazu Barfuß, Deregulierung durch ein neues "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz"? ÖBl 1991, 54 [56]).b) und außer der Irreführung über das Angebot beim anschließenden Verkauf tatsächlich eine Mengenbeschränkung vorgenommen wird vergleiche dazu Barfuß, Deregulierung durch ein neues "Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz"? ÖBl 1991, 54 [56]).
Das Wort "Anschein" kann sich daher nur auf einen Gegensatz zwischen dem durch die Werbung hervorgerufenen "Anschein" entsprechender Kaufmöglichkeiten und der tatsächlichen Abgabemenge beziehen, also auf eine Täuschung der Käufererwartung über die Möglichkeit des Bezuges eines (objektiv!) günstigen Angebotes (Dellinger, § 9 b Z 2 UWG - Ein tauglicher Versuch zur Bekämpfung des Verkaufs unter dem Einstandspreis, WBl 1992, 362 [365]). Das ergibt sich wohl auch aus den Materialien ("Der Anschein eines besonders günstigen Angebots kann etwa dadurch hervorgerufen werden, daß der in der Werbung ausgewiesene Wert im Verhältnis zum erfahrungsgemäß verlangten Preis für eine Ware besonders niedrig erscheint ....").Das Wort "Anschein" kann sich daher nur auf einen Gegensatz zwischen dem durch die Werbung hervorgerufenen "Anschein" entsprechender Kaufmöglichkeiten und der tatsächlichen Abgabemenge beziehen, also auf eine Täuschung der Käufererwartung über die Möglichkeit des Bezuges eines (objektiv!) günstigen Angebotes (Dellinger, Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG - Ein tauglicher Versuch zur Bekämpfung des Verkaufs unter dem Einstandspreis, WBl 1992, 362 [365]). Das ergibt sich wohl auch aus den Materialien ("Der Anschein eines besonders günstigen Angebots kann etwa dadurch hervorgerufen werden, daß der in der Werbung ausgewiesene Wert im Verhältnis zum erfahrungsgemäß verlangten Preis für eine Ware besonders niedrig erscheint ....").
Der Tatbestand des § 9 b Z 2 UWG soll nach der RV (8) vor allem den Interessen des klein- und mittelständischen Handels dienen, indem die Attraktivität von Verkäufen unter dem Einstandspreis vermindert wird. Das Verbot ist aber vom Gesetzgeber nicht auf Verkäufe unter dem Einstandspreis beschränkt worden; es erfaßt vielmehr alle (anscheinend) besonders günstigen Angebote. Die Regierungsvorlage stellt an dieses Tatbestandsmerkmal keine hohen Anforderungen: Es soll schon durch Angaben wie "Sonderangebot", "spottbillig", "konkurrenzlos" usw verwirklicht werden, ebenso aber auch dann, wenn sonstige Angaben über die Ware im Vergleich zum übrigen Werbeinhalt besonders herausgestellt sind, sei es durch Unterstreichen, Färbung, Fettdruck, Druckunterschiede, Druckgröße, Absetzen vom übrigen Text usw (vgl dazu Baumbach-Hefermehl aaO Rz 15 zu § 6 d dUWG). Das bedeutet, daß schon das bloße Herausstellen eines Angebotes das Verbot mengenmäßiger Abgabebeschränkungen nach sich zieht.Der Tatbestand des Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG soll nach der Regierungsvorlage (8) vor allem den Interessen des klein- und mittelständischen Handels dienen, indem die Attraktivität von Verkäufen unter dem Einstandspreis vermindert wird. Das Verbot ist aber vom Gesetzgeber nicht auf Verkäufe unter dem Einstandspreis beschränkt worden; es erfaßt vielmehr alle (anscheinend) besonders günstigen Angebote. Die Regierungsvorlage stellt an dieses Tatbestandsmerkmal keine hohen Anforderungen: Es soll schon durch Angaben wie "Sonderangebot", "spottbillig", "konkurrenzlos" usw verwirklicht werden, ebenso aber auch dann, wenn sonstige Angaben über die Ware im Vergleich zum übrigen Werbeinhalt besonders herausgestellt sind, sei es durch Unterstreichen, Färbung, Fettdruck, Druckunterschiede, Druckgröße, Absetzen vom übrigen Text usw vergleiche dazu Baumbach-Hefermehl aaO Rz 15 zu Paragraph 6, d dUWG). Das bedeutet, daß schon das bloße Herausstellen eines Angebotes das Verbot mengenmäßiger Abgabebeschränkungen nach sich zieht.
§ 9 b Z 2 UWG geht aber über ein bloßes Werbeverbot hinaus: Er soll nämlich - nach der RV - jedem Mitbewerber die Möglichkeit geben, "besonders günstig" erscheinende "Waren" entweder ohne Mengenbeschränkung zu Zwecken des Wiederverkaufes zu erwerben oder aber im Fall einer Beschränkung der Abgabemenge oder eines Ausschlusses vom Verkauf den betreffenden Unternehmer auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Dieser Hinweis der Gesetzesverfasser läßt eine Zielsetzung des § 9 b UWG erkennen (zur Entstehungsgeschichte siehe Karsch, Zum Entwurf eines Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes, WiPolBl 1992, 19 [21 f]), die weit über den Schutz der Käufer vor Irreführungen hinausgeht. Im Gegensatz dazu enthalten die Materialien zu § 6 d dUWG keinen solchen Hinweis, was die Auslegung dieser Bestimmung durch den BGH wohl entscheidend beeinflußt hat.Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG geht aber über ein bloßes Werbeverbot hinaus: Er soll nämlich - nach der Regierungsvorlage - jedem Mitbewerber die Möglichkeit geben, "besonders günstig" erscheinende "Waren" entweder ohne Mengenbeschränkung zu Zwecken des Wiederverkaufes zu erwerben oder aber im Fall einer Beschränkung der Abgabemenge oder eines Ausschlusses vom Verkauf den betreffenden Unternehmer auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Dieser Hinweis der Gesetzesverfasser läßt eine Zielsetzung des Paragraph 9, b UWG erkennen (zur Entstehungsgeschichte siehe Karsch, Zum Entwurf eines Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes, WiPolBl 1992, 19 [21 f]), die weit über den Schutz der Käufer vor Irreführungen hinausgeht. Im Gegensatz dazu enthalten die Materialien zu Paragraph 6, d dUWG keinen solchen Hinweis, was die Auslegung dieser Bestimmung durch den BGH wohl entscheidend beeinflußt hat.
Nach herrschender Auffassung statuiert § 9 b Z 2 UWG zwar keinen rechtlichen Kaufzwang (Hanreich, Das neue österreichische Wettbewerbs- und Preisrecht, ÖZW 1992, 33 [38]; Schuhmacher aaO 117; Prunbauer aaO 201; ebenso zu § 6 d dUWG: Baumbach-Hefermehl aaO Rz 16 zu § 6 d dUWG; Sack, BB 1986, 2206; Helm aaO 13; Koppensteiner, Der Verkauf unter dem Einstandspreis, WBl 1991, 37 ff, 73ff [76]); er läuft aber - jedenfalls bei einer Interpretation im Sinne der Materialien - auf einen faktischen Kontrahierungszwang hinaus, muß doch der Werbende das Leerkaufen durch einen einzelnen Kunden hinnehmen, wenn er nicht einen Wettbewerbsprozeß auf Unterlassung und allenfalls sogar auf (verschuldensunabhängigen? [Schuhmacher aaO 118]) Schadenersatz (mit Haftung für den entgangenen Gewinn des abgewiesenen "Leerkäufers" oder nur für den Schaden aus der "Lockvogelwerbung"? [vgl Dellinger aaO 363 FN 6]) riskieren will (Dellinger aaO 363; Liebscher aaO 783; zu § 6 d dUWG: Nacken, Das Verbot der mengenmäßigen Beschränkung nach § 6 d UWG, WRP 1987, 598 [601]; Traub, § 6 d dUWG: Faktischer Kontrahierungszwang und Täuschung über die vorhandene Warenmenge, WRP 1987, 709 [710];Nach herrschender Auffassung statuiert Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG zwar keinen rechtlichen Kaufzwang (Hanreich, Das neue österreichische Wettbewerbs- und Preisrecht, ÖZW 1992, 33 [38]; Schuhmacher aaO 117; Prunbauer aaO 201; ebenso zu Paragraph 6, d dUWG: Baumbach-Hefermehl aaO Rz 16 zu Paragraph 6, d dUWG; Sack, BB 1986, 2206; Helm aaO 13; Koppensteiner, Der Verkauf unter dem Einstandspreis, WBl 1991, 37 ff, 73ff [76]); er läuft aber - jedenfalls bei einer Interpretation im Sinne der Materialien - auf einen faktischen Kontrahierungszwang hinaus, muß doch der Werbende das Leerkaufen durch einen einzelnen Kunden hinnehmen, wenn er nicht einen Wettbewerbsprozeß auf Unterlassung und allenfalls sogar auf (verschuldensunabhängigen? [Schuhmacher aaO 118]) Schadenersatz (mit Haftung für den entgangenen Gewinn des abgewiesenen "Leerkäufers" oder nur für den Schaden aus der "Lockvogelwerbung"? [vgl Dellinger aaO 363 FN 6]) riskieren will (Dellinger aaO 363; Liebscher aaO 783; zu Paragraph 6, d dUWG: Nacken, Das Verbot der mengenmäßigen Beschränkung nach Paragraph 6, d UWG, WRP 1987, 598 [601]; Traub, Paragraph 6, d dUWG: Faktischer Kontrahierungszwang und Täuschung über die vorhandene Warenmenge, WRP 1987, 709 [710];
Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht in GRUR 1986, 439 [442]; Seisler, Der gescheiterte "Leerkauf" - Versuch und § 6 d I Nr. 2 UWG, WRP 1987, 596 [597];Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht in GRUR 1986, 439 [442]; Seisler, Der gescheiterte "Leerkauf" - Versuch und Paragraph 6, d römisch eins Nr. 2 UWG, WRP 1987, 596 [597];
siehe auch bei Leisse, Der mißachtete Gesetzgeber, GRUR 1989, 291 [294]; aM Sack, Die mengenmäßige Beschränkung der Abgabe an Kunden iS von § 6 d UWG, NJW 1989, 2360 [2362]). Kann der Werbende nicht beweisen, daß der Versuch des Leerkaufens nicht nur der Bedarfdeckung des Mitbewerbers dient, sondern auf eine sittenwidrige Behinderung des Leergekauften (in Schädigungsabsicht) abzielt (vgl zur Abgrenzung Dellinger aaO 264), dann wird er sich zur Vermeidung verschwiegender prozessualer (Kosten-)Folgen dem "Leerkaufen" fügen müssen.siehe auch bei Leisse, Der mißachtete Gesetzgeber, GRUR 1989, 291 [294]; aM Sack, Die mengenmäßige Beschränkung der Abgabe an Kunden iS von Paragraph 6, d UWG, NJW 1989, 2360 [2362]). Kann der Werbende nicht beweisen, daß der Versuch des Leerkaufens nicht nur der Bedarfdeckung des Mitbewerbers dient, sondern auf eine sittenwidrige Behinderung des Leergekauften (in Schädigungsabsicht) abzielt vergleiche zur Abgrenzung Dellinger aaO 264), dann wird er sich zur Vermeidung verschwiegender prozessualer (Kosten-)Folgen dem "Leerkaufen" fügen müssen.
Durch diese Regelung - und zwar insbesondere durch § 9 b Z 2 UWG, aber auch durch § 9 b Z 1 UWG - wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit empfindlich eingeschränkt. Im Schrifttum werden daher - ähnlich wie in der BRD gegen § 6 d dUWG - Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung erhoben. Der erkennende Senat teilt diese Bedenken:Durch diese Regelung - und zwar insbesondere durch Paragraph 9, b Ziffer 2, UWG, aber auch durch Paragraph 9, b Ziffer eins, UWG - wird die unternehmerische Dispositionsfreiheit empfindlich eingeschränkt. Im Schrifttum werden daher - ähnlich wie in der BRD gegen Paragraph 6, d dUWG - Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung erhoben. Der erkennende Senat teilt diese Bedenken:
Das Grundrecht der Erwerbsfreiheit umfaßt auch die Freiheit der unternehmerischen Disposition (VfGH 15.6.1990 ÖBl 1990, 222; zustimmend Barfuß ÖBl 1990, 225; Koppensteiner, aaO 76 mwN FN 59). Dieses Grundrecht steht unter Gesetzesvorbehalt; eine Einschränkung ist daher nur zulässig, wenn sie
Die Regelungsziele des aufgehobenen § 3 a NVG und des § 9 b UWG stimmen - weitgehend - überein. Da der Verfassungsgerichtshof die vom Gesetzgeber mit der Schaffung des § 3 a NVG angestrebten Ziele als im öffentlichen Interesse liegend angesehen hat, wird dies auch für die Nachfolgebestimmung zutreffen. Das Werbeverbot des § 9 b Z 1 UWG erscheint geeignet, die starke Lockwirkung, die von der Ankündigung einer mengenmäßigen Beschränkung der Warenabgabe in typischen Fällen ausgeht, einzudämmen; das gilt aber nur für die mengenmäßige Beschränkung der Abgabe an Letztverbraucher und nicht auch für den Hinweis, daß die Ware nicht an Wiederverkäufer abgegeben wird, weil dadurch bei den Letztverbrauchern nicht der Eindruck erweckt wird, sie könnten sich mit der angebotenen Ware nicht in einem Ausmaß eindecken, das bei Letztverbrauchern - je nach der Art der angebotenen Ware - üblich ist. Die Möglichkeit eines Erwerbes zur Vorratshaltung nach Art eines Wiederverkäufers erwartet der Letztverbraucher nicht (BGH NJW 1990, 1179; NJW 1991, 2636; siehe dazu auch Dellinger aaO 363 und Koppensteiner aaO 76). Auch das Bestreben des Gesetzes, im Interesse des klein- und mittelständischen Handels die Attraktivität von Verkäufen unter dem Einstandspreis zu vermindern, wird als im öffentlichen Interesse liegend anzuerkennen sein.Die Regelungsziele des aufgehobenen Paragraph 3, a NVG und des Paragraph 9, b UWG stimmen - weitgehend - überein. Da der Verfassungsgerichtshof die vom Gesetzgeber mit der Schaffung des Paragraph 3, a NVG angestrebten Ziele als im öffentlichen Interesse liegend angesehen hat, wird dies auch für die Nachfolgebestimmung zutreffen. Das Werbeverbot des Paragraph 9, b Ziffer eins, UWG erscheint geeignet, die starke Lockwirkung, die von der Ankündigung einer mengenmäßigen Beschränkung der Warenabgabe in typischen Fällen ausgeht, einzudämmen; das gilt aber nur für die mengenmäßige Beschränkung der Abgabe an Letztverbraucher und nicht auch für den Hinweis, daß die Ware nicht an Wiederverkäufer abgegeben wird, weil dadurch bei den Letztverbrauchern nicht der Eindruck erweckt wird, sie könnten sich mit der angebotenen Ware nicht in einem Ausmaß eindecken, das bei Letztverbrauchern - je nach der Art der angebotenen Ware - üblich ist. Die Möglichkeit eines Erwerbes zur Vorratshaltung nach Art eines Wiederverkäufers erwartet der Letztverbraucher nicht (BGH NJW 1990, 1179; NJW 1991, 2636; siehe dazu auch Dellinger aaO 363 und Koppensteiner aaO 76). Auch das Bestreben des Gesetzes, im Interesse des klein- und mittelständischen Handels die Attraktivität von Verkäufen unter dem Einstandspreis zu vermindern, wird als im öffentlichen Interesse liegend anzuerkennen sein.
Über die Tauglichkeit des Gesetzes, dieses Ziel überhaupt zu erreichen, lassen sich hingegen keine eindeutigen Aussagen treffen. Hanreich (aaO 38) meint, daß die Erfahrung der nächsten Jahre zeigen werde, ob die Norm den in der RV bezeichneten Zweck erreichen werde. Sicher sei aber schon jetzt, daß die Taktik des "Leerkaufens" des Konkurrenten durch diese Vorschrift zu Recht (!) nicht erreicht werden könne, weil diese Praxis in vielen Fällen selbst sittenwidrig wäre; da § 9 b UWG zu Recht keinen Kontrahierungszwang begründe, bleibe die Möglichkeit des günstigen Einkaufs bei nicht aufmerksamen Konkurrenten und der Unterlassungs- und Schadenersatzklage gegen denjenigen, der gegen § 9 b UWG verstößt. Liebscher (aaO 783) meint, daß die Norm entgegen ihrem Zweck, den "Kleinen" vor dem "Großen" zu schützen, nicht auf die Betriebsgröße abstelle (vgl zum ähnlichen Problem des § 3 a NVG Koppensteiner aaO 74 f). Auf Grund seiner finanziellen Mittel werde es dem großen Handelsbetrieb in der Regel ein leichtes sein, den Einzelhändler, der entsprechende Sonderangebote durchführt, leerzukaufen, während dies dem Einzelhändler wohl nur sehr selten möglich sein werde. Der Großbetrieb könne mit einer dauernden Tiefpreisstrategie Marktanteile gewinnen; der Einzelhändler sei dagegen viel stärker darauf angewiesen, mit Einzelaktionen Werbeeffekte zu erzielen. Diese Ansicht wurde auch schon in der BRD vertreten: Lehmann (aaO 205) weist darauf hin, daß die vom Gesetzgeber erhofften strukturpolitischen Effekte fraglich erschienen, denn die Großen im Handel auf Grund ihres allgemeinen Dauertiefpreis-Images in der Lage seien, künftig noch einfacher den Kunden auf sich zu ziehen, wenn die Kleinen nicht einmal mehr mit punktuellen Sonderangeboten dieses Handelsimage zu erschüttern versuchen könnten. Auch Witt (Das Einzelhandelsmarketing im Spannungsfeld zwischen § 3 UWG und § 6 d UWG, WRP 1987, 588) meldet Zweifel an der Effektivität des § 6 d dUWG an; das Ergebnis seiner Untersuchungen gebe zu Bedenken Anlaß, ob § 6 d dUWG nicht zum Teil ins Leere gegangen sei oder sogar "Negativeffekte" ausgelöst habe.Über die Tauglichkeit des Gesetzes, dieses Ziel überhaupt zu erreichen, lassen sich hingegen keine eindeutigen Aussagen treffen. Hanreich (aaO 38) meint, daß die Erfahrung der nächsten Jahre zeigen werde, ob die Norm den in der Regierungsvorlage bezeichneten Zweck erreichen werde. Sicher sei aber schon jetzt, daß die Taktik des "Leerkaufens" des Konkurrenten durch diese Vorschrift zu Recht (!) nicht erreicht werden könne, weil diese Praxis in vielen Fällen selbst sittenwidrig wäre; da Paragraph 9, b UWG zu Recht keinen Kontrahierungszwang begründe, bleibe die Möglichkeit des günstigen Einkaufs bei nicht aufmerksamen Konkurrenten und der Unterlassungs- und Schadenersatzklage gegen denjenigen, der gegen Paragraph 9, b UWG verstößt. Liebscher (aaO 783) meint, daß die Norm entgegen ihrem Zweck, den "Kleinen" vor dem "Großen" zu schützen, nicht auf die Betriebsgröße abstelle vergleiche zum ähnlichen Problem des Paragraph 3, a NVG Koppensteiner aaO 74 f). Auf Grund seiner finanziellen Mittel werde es dem großen Handelsbetrieb in der Regel ein leichtes sein, den Einzelhändler, der entsprechende Sonderangebote durchführt, leerzukaufen, während dies dem Einzelhändler wohl nur sehr selten möglich sein werde. Der Großbetrieb könne mit einer dauernden Tiefpreisstrategie Marktanteile gewinnen; der Einzelhändler sei dagegen viel stärker darauf angewiesen, mit Einzelaktionen Werbeeffekte zu erzielen. Diese Ansicht wurde auch schon in der BRD vertreten: Lehmann (aaO 205) weist darauf hin, daß die vom Gesetzgeber erhofften strukturpolitischen Effekte fraglich erschienen, denn die Großen im Handel auf Grund ihres allgemeinen Dauertiefpreis-Images in der Lage seien, künftig noch einfacher den Kunden auf sich zu ziehen, wenn die Kleinen nicht einmal mehr mit punktuellen Sonderangeboten dieses Handelsimage zu erschüttern versuchen könnten. Auch Witt (Das Einzelhandelsmarketing im Spannungsfeld zwischen Paragraph 3, UWG und Paragraph 6, d UWG, WRP 1987, 588) meldet Zweifel an der Effektivität des Paragraph 6, d dUWG an; das Ergebnis seiner Untersuchungen gebe zu Bedenken Anlaß, ob Paragraph 6, d dUWG nicht zum Teil ins Leere gegangen sei oder sogar "Negativeffekte" ausgelöst habe.
Selbst wenn aber das Gesetz zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet wäre, erreicht es dieses nicht mit adäquaten Mitteln, so daß die damit verbundene Einschränkung der Freiheit der unternehmerischen Disposition jedenfalls unverhältnismäßig ist. § 9 b UWG bezweckt primär eine Einschränkung der "Lockvogelwerbung"; er trifft aber durch seine weite Fassung auch die Werbung für "echte" Sonderangebote und erstreckt damit das zur Bekämpfung der Angebote unter dem Einstandspreis eingesetzte Mittel, nämlich jedem Mitbewerber die Möglichkeit des Leerkaufens zu geben, auch auf die Werbung für "echte" Sonderangebote. Solche Angebote zielen in erster Linie auf eine Beschleunigung des Absatzes der so angebotenen Ware ab, während "Lockvogelangebote" - wobei es zwischen den beiden Angebotsformen selbstverständlich fließende Übergänge gibt - in erster Linie eine "Köderfunktion" haben; sie zielen vor allem auf den beschleunigten Absatz regulärer Ware ab, während der Absatz der "Lockvogelware" möglichst klein gehalten werden soll. Durch die "Lockvogelangebote" soll der Kunde "in das Geschäft des Anbieters gelockt werden, um in erster Linie unter Ausnützung des sogenannten Verbundeffektes reguläre Ware zu normalen oder gar zu überhöhten Preisen zu kaufen". Dabei werden die Ausfälle beim Verkauf der "Lockvogelware" durch eine Mischkalkulation gedeckt (Sack, Der rechtspolitische Zweck der §§ 6 d, e UWG, WRP 1989, 693).Selbst wenn aber das Gesetz zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet wäre, erreicht es dieses nicht mit adäquaten Mitteln, so daß die damit verbundene Einschränkung der Freiheit der unternehmerischen Disposition jedenfalls unverhältnismäßig ist. Paragraph 9, b UWG bezweckt primär eine Einschränkung der "Lockvogelwerbung"; er trifft aber durch seine weite Fassung auch die Werbung für "echte" Sonderangebote und erstreckt damit das zur Bekämpfung der Angebote unter dem Einstandspreis eingesetzte Mittel, nämlich jedem Mitbewerber die Möglichkeit des Leerkaufens zu geben, auch auf die Werbung für "echte" Sonderangebote. Solche Angebote zielen in erster Linie auf eine Beschleunigung des Absatzes der so angebotenen Ware ab, während "Lockvogelangebote" - wobei es zwischen den beiden Angebotsformen selbstverständlich fließende Übergänge gibt - in erster Linie eine "Köderfunktion" haben; sie zielen vor allem auf den beschleunigten Absatz regulärer Ware ab, während der Absatz der "Lockvogelware" möglichst klein gehalten werden soll. Durch die "Lockvogelangebote" soll der Kunde "in das Geschäft des Anbieters gelockt werden, um in erster Linie unter Ausnützung des sogenannten Verbundeffektes reguläre Ware zu normalen oder gar zu überhöhten Preisen zu kaufen". Dabei werden die Ausfälle beim Verkauf der "Lockvogelware" durch eine Mischkalkulation gedeckt (Sack, Der rechtspolitische Zweck der Paragraphen 6, d, e UWG, WRP 1989, 693).
Befürworter des Verbotes der Mengenbeschränkung
